Коллизионное регулирование внешнеэкономических отношений
Коллизионный метод регулирования внешнеэкономических от-
ношений представляет собой совокупность правовых инструмен-
тов, регулирующих эти отношения путем определения применимо-
го к ним права – отечественного либо иностранного. Коллизионный
метод реализуется законодателем посредством принятия особых
норм права, именуемых в доктрине международного частного пра-
ва коллизионными, конфликтными или отсылочными.
Следует подчеркнуть, что коллизионный метод регулирования
применим исключительно к отношениям частноправового характе-
ра. Для внешнеэкономических отношений, несущих в себе обще-
ственный (публичный) интерес, действует правовой принцип «инос-
транное публичное право не применяется».
В отличие от материальной нормы права, коллизионная норма
не содержит непосредственно правил поведения для сторон внеш-
неэкономического отношения. Она представляет собой своеобразный указатель на подлежащую применению национальную право-
вую систему. Особый характер и назначение коллизионных норм
проявляется в их структуре, которая согласно традиционному пред-
ставлению включает два основных элемента: объем (указание на
те отношения, к которым должна применяться данная норма), и
привязку, или формулу прикрепления (указание на подлежащее при-
менению право – отечественное или иностранное).
В последнее время, однако, традиционный взгляд на структу-
ру коллизионной нормы подвергся некоторой ревизии. О.Н.Садиков
обосновал наличие в структуре коллизионной нормы третьего эле-
мента – гипотезы, приведя в качестве примеров формулировки ста-
тей 566 (4) действовавшего на тот момент Гражданского кодекса
РСФСР и ст.8 Гаагской конвенции о праве, применимом к догово-
рам международной купли-продажи товаров 1985 г.1
Болгарский правовед В.Кутиков, а вслед за ним О.Н.Садиков
и некоторые другие авторы2 предположили наличие у коллизионной
нормы санкции, в качестве которой назывались общие гражданско-
правовые санкции: признание соглашения сторон недействительным,
восстановление первоначального положения, возмещение причинен-
ных убытков.
Автор настоящей работы и Н.В.Сильченко обосновали пози-
цию, согласно которой коллизионная норма международного част-
ного права не является настолько специфическим феноменом, что-
бы не обладать признаками и структурой обычной нормы права, и
имеет свойственную всякой правовой норме структуру: гипотезу,
диспозицию и санкцию. В качестве гипотезы коллизионной нормы
мы назвали, в числе прочих, автономию воли сторон, реализация
которой сторонами исключает действие коллизионной нормы, а так-
же наличие в подлежащем урегулированию общественном отно-
шении иностранного элемента как универсальную гипотезу всей
системы коллизионных правил международного частного права. Что
касается санкции коллизионной нормы, то, по нашему мнению, она
лежит не в плоскости материального гражданского права, а в плос-
кости гражданского процесса и представляет собой отмену судеб-
ного решения, неизбежную в случае неправильного применения или
неприменения коллизионной нормы судом. Данный тезис обосновывается тем положением, что коллизионная норма, целью которой
является указание на подлежащую применению правовую систему,
адресована не сторонам гражданско-правового отношения, а пра-
воприменяющему органу. В этом смысле коллизионная норма не
носит абсолютного материально-правового характера, а находится
в «пограничном состоянии» между материальными и процессуаль-
ными нормами. Нарушить коллизионную норму в принципе может
только суд или иной юрисдикционный орган, но не стороны частно-
правового отношения. Поэтому универсальная санкция системы
коллизионных норм международного частного права закреплена в
гражданском (хозяйственном) процессуальном праве. Согласно за-
кону одним из оснований к отмене решения суда в кассационном
порядке является неправильное применение норм материального
права (ст.401, 403 ГПК, ст.189, 191 ХПК Республики Беларусь)3.
Решение является незаконным, если суд применил не подлежащую
применению норму материального права, т.е. в том числе не при-
менил или неправильно применил в соответствии с коллизионными
правилами иностранное право.
Что касается диспозиции, то она представляет собой основ-
ную (центральную) часть коллизионной нормы, непосредственно
формулируемую законодателем, и состоит из объема и привязки в
их традиционном понимании4.
Привязка является важнейшим смысловым звеном коллизи-
онной нормы, поскольку применимое право определяет конечные
результаты правового регулирования внешнеэкономического отно-
шения. Поэтому исключительный интерес представляют критерии,
которыми руководствуется законодатель, избирая для данной груп-
пы частноправовых отношений ту или иную формулу прикрепления.
Проблема выбора коллизионных формул обсуждается право-
ведами на протяжении всей истории возникновения и развития меж-
дународного частного права5.
Так, выдающийся немецкий теоретик права XIX века Фридрих
Карл фон Савиньи положил начало теории «оседлости правоотноше-
ния». Всякое правовое отношение, по Ф.Савиньи, «тяготеет» к опре-
деленному месту. Поэтому для каждого правоотношения надо отыс-
кать его основную связь с определенным правопорядком, действую-
щим на определенной территории – «оседлость правоотношения».
Необходимо найти такую правовую территорию, к которой это пра-
воотношение относится вследствие своей природы, или которой оно
должно быть подчинено (в котором оно имеет свое место)6.
Один из наиболее ярких последователей Ф.Савиньи, Паскуале
Манчини, обосновал необходимость применения национального за-
кона к вопросам личного статуса в международном частном праве7.
Особое значение в связи с предметом настоящего исследова-
ния имеет национальная («партикулярная») концепция французско-
го юриста Э.Бартэна, последовательно отстаивавшего с 1897 г.
идею первоочередного учета начал национального французского
гражданского законодательства при решении вопросов, связанных
с частноправовыми международными отношениями8.
Принципиальный вопрос о том, какие конкретные факторы
влияют на определение коллизионной привязки и, соответственно,
применимого права, решался французскими правоведами А.Ба-
тиффолем и П.Лагардом исходя из наличия в международном ча-
стноправовом отношении трех узловых элементов – субъектов,
объекта, юридического факта. Локализация названных отноше-
ний должна производиться с учетом характера каждого из этих
элементов9.
Немаловажное значение имеет процессуальная сторона воп-
роса: многие коллизионные правила содержат привязку к закону суда,
разрешающего спор. Причем история науки международного час-
тного права знает доктрины, абсолютизировавшие применение на-
ционального права страны суда и негативно относившиеся к самой
возможности применения иностранного права. Яркими представи-
телями названных подходов были американские юристы В.Кук и
Б.Карри. Первый полагал, что «суд, встречаясь с делом, содержа-
щим иностранные элементы, всегда применяет свое собственное право. Но, поступая так, суд принимает и приводит в действие в
качестве собственного закона норму, в общем идентичную или хотя
бы сходную с той нормой, которую он находит в системе права,
действующей в другом штате или стране, с которой связаны неко-
торые или все иностранные элементы данного дела»10.
По Б.Карри, суд реализует политику и интересы своего госу-
дарства только путем применения собственного материального
права. Лишь тогда, когда собственное государство не имеет инте-
реса в урегулировании данного отношения и предполагается нали-
чие такого интереса у иностранного государства, суд может при-
менить закон этого государства11.
Приведенная точка зрения, однако, широкой поддержки не по-
лучила. Коллизионная привязка к закону суда не определяет приме-
нимого права до обращения в суд, позволяя тем самым потенциаль-
ному истцу выбирать наиболее благоприятную именно для него юрис-
дикцию, что не может считаться нормальным. Тот факт, что на
практике суды охотно отыскивают основания к применению собствен-
ного права в ущерб иностранному, в настоящее время объясняется
не теоретическими основаниями или идейными предпочтениями, а
тем, что применение иностранного права сопряжено с рядом трудно-
стей и требует от суда известных усилий и соответствующей квали-
фикации. В то же время законодательная и правоприменительная
политика большинства современных государств направлена на рас-
ширение практики применения иностранного права, что объясняется
стремлением государств стимулировать обращение субъектов внеш-
неэкономических отношений в их национальные суды. Расширение
национальной юрисдикции по спорам, возникающим из отношений
внешнеэкономического характера, является весьма проблематичным
при явном предпочтении национальными судами применения отече-
ственного права.
В целях оптимизации коллизионного регулирования О.Н.Сади-
ков предлагает учитывать следующие обстоятельства правового
характера, которые влияют на содержание и сферу применения от-
дельных коллизионных привязок независимо от особенностей от-
дельных правовых систем:
– целесообразность более широкого обращения к коллизион-
ной формуле, которая отсылает к праву страны, с которым данное
отношение наиболее тесно связано;
– использование некоторых видов коллизионных привязок толь-
ко для определенных групп отношений, в частности, личного закона –
для определения личного статуса субъектов международного част-
ного права, закона места нахождения вещи – для вещных прав на
имущество и т.д.;
– для отношений сопутствующего и акцессорного характера –
целесообразность установления той же коллизионной привязки, что
и для главного (основного) отношения;
– недопущение чрезмерной дифференциации объема коллизи-
онной нормы, поскольку это ведет к неоправданному усложнению
правового режима для схожих и однородных отношений;
– недопущение, по возможности, излишне широкого распрост-
ранения коллизионной привязки к закону суда12.
На основании изложенных доктринальных позиций и с учетом
новейших изменений законодательной практики проведем критичес-
кий анализ коллизионного регулирования внешнеэкономических от-
ношений в праве Республики Беларусь.
Как уже отмечалось, ядром коллизионного регулирования рас-
сматриваемых отношений является седьмой раздел действующе-
го Гражданского кодекса Республики Беларусь 1998 г. Сразу сле-
дует оговориться, что ряд погрешностей присущ взятой за основу
при разработке части третьей Модели Гражданского кодекса для
стран СНГ. Погрешности иного рода связаны конкретно с белорус-
ской редакцией текста.
Так, ряд возражений вызывает принятое параграфом первым
седьмого раздела ГК коллизионное регулирование вопросов лично-
го статуса.
Как и в модельном варианте, налицо явное противоречие меж-
ду частями первой и второй ст.1104 «Правоспособность и дееспо-
собность физического лица». Согласно части первой, правоспособ-
ность и дееспособность физического лица определяются его лич-
ным законом (законом гражданства, если это иностранный
гражданин, или законом места жительства, если это лицо без граж-
данства). Часть вторая тут же уточняет, что иностранные гражда-
не и лица без гражданства пользуются в Республике Беларусь граж-
данской правоспособностью наравне с гражданами Республики
Беларусь, если иное не определено Конституцией, законами и меж-
дународными договорами Республики Беларусь.
Оба приведенных положения оставляют открытым вопрос о
том, какое же конкретно право определяет правоспособность фи-
зических лиц – личный закон, как в части первой, или право Респуб-
лики Беларусь, как в части второй? Грамматическое толкование
анализируемых положений (в первой части речь идет о том, что
правоспособность «определяется» личным законом, а во второй
– что иностранные граждане и лица без гражданства «пользуют-
ся» правоспособностью наравне с белорусскими гражданами), при-
водит к сложным для логического восприятия как субъекта права,
так и правоприменителя выводам о том, что в принципе иностранец
имеет тот правовой статус, который дает ему его национальное
право, но пользоваться этим статусом он может только «наравне с
гражданами Республики Беларусь».
Однако в отличие от дееспособности, которая, возникнув в
определенный момент у физического лица, «следует» за ним через
национальные границы, правоспособность как способность иметь
гражданские (имущественные и неимущественные) права существу-
ет только «в связке» с национальным правопорядком страны пре-
бывания лица. Невозможно «импортировать» в страну субъектив-
ные права, неизвестные данному национальному праву. И наоборот,
пересекая границу государства, где круг субъективных гражданс-
ких прав шире, нежели на родине конкретного лица, такое лицо ав-
томатически «расширяет» свою правоспособность (разумеется, за
теми специальными изъятиями, которые предусмотрены данным
правом в отношении иностранцев). Особенно ярко это видно при
сравнении правового статуса граждан рыночно ориентированных
государств и тех стран, чья экономика строится на ограничении
частной инициативы. Их правоспособность будет иметь тот объем
и те качества, которые присущи праву страны пребывания, а не лич-
ному праву субъекта. Следует напомнить, что старый Гражданс-
кий кодекс в редакции 1994 г. содержал привязку к личному закону
только вопросов дееспособности физических лиц, и это, с нашей
точки зрения, было правильным.
Вызывает возражения употребление коллизионной привязки lex
fori (права страны суда) к вопросам признания физических лиц не-
дееспособными, ограниченно дееспособными, безвестно отсутству-
ющими и умершими (ч.5 ст.1104, ст.1105).
Во-первых, логично было бы закрепить в законе саму возмож-
ность названной процедуры только в отношении лиц, имеющих на
территории Республики Беларусь постоянное место жительства. В противном случае любое заинтересованное лицо (банк, жэс, мест-
ная власть) получает неограниченную возможность установления
опеки, и даже наследования имущества временно находившихся в
Беларуси иностранных физических лиц, «имевших несчастье» за-
болеть либо выехать за пределы Беларуси и, тем самым, «безвес-
тно отсутствовать» на ее территории. Разумеется, такая «прият-
ная» возможность не может не сдерживать внешний гражданский
оборот. Во-вторых, названные отношения должны хотя бы в мини-
мальной мере учитывать личный закон иностранца, подвергаемого
указанной процедуре, исходя из общего принципа привязки к праву
«слабой стороны». Так, целесообразно было бы в таких случаях
проводить предварительную процедуру (объявление в прессе, ро-
зыск и т.п.) в соответствии с личным законом иностранца и на тер-
ритории государства гражданства и места жительства лица.
Ряд принципиальных возражений вызывают коллизионные пра-
вила в отношении личного статуса юридических лиц. Как и в слу-
чае с физическими лицами, закон «предоставляет» юридическому
лицу на белорусской территории правоспособность, которую оно
имеет в стране учреждения (ч.1 ст.1112). И тут же, словно спохва-
тившись, вводит «национальный режим деятельности иностранных
юридических лиц в Республике Беларусь» (ст.1113). В определен-
ной степени, как представляется, оправдывает законодателя тот
факт, что у юридических лиц в отличие от физических правоспо-
собность и дееспособность возникают одномоментно и представ-
ляют собой единый комплекс «право-дееспособность» или «право-
субъектность», что усложняет задачу формулировки коллизионно-
го правила. Тем не менее, несмотря на сложность, корректная
формулировка все же может быть найдена.
Много вопросов на практике возникает в связи с квалификаци-
ей понятия «личный статус». Какие отношения должны быть при-
знаны «личными» и в силу этого урегулированы личным законом?
Согласно решениям, предлагаемым современной доктриной меж-
дународного частного права, к «личному статусу» следует отно-
сить вопросы:
– является ли организация юридическим лицом;
– какова правосубъектность юридического лица: объем его
правоспособности и порядок совершения сделок его органами;
– каким образом возникает юридическое лицо и как оно пре-
кращает свое существование;
– каков правовой статус и юридическая судьба его предста-
вительств, филиалов, а также некоторые вопросы статуса дочер-
них компаний.
Вопрос личного статуса возникает и тогда, когда речь идет о
распространении на данное юридическое лицо режима наибольше-
го благоприятствования, льгот и привилегий, предусмотренных меж-
дународно-правовыми договорами (об избежании двойного налого-
обложения, о поощрении и защите инвестиций и т.п.); а также при
предоставлении юридическому лицу дипломатической или консуль-
ской защиты.
В коллизионной практике государств сложилось устойчивое
мнение, что не все вопросы личного статуса юридического лица
определяются его личным законом. Все внешнеэкономические
отношения с участием юридических лиц принято подразделять на
две категории:
1) внутренние отношения (учреждение юридического лица, пра-
ва и обязанности участников, учредительные документы и внесе-
ние в них изменений);
2) внешние отношения, или отношения, затрагивающие права
третьих лиц (правоспособность и сделкоспособность, представи-
тельские полномочия органов, ответственность юридического лица,
обеспечение внесения и поддержания уровня уставного капитала,
налогообложение и т.п.).
Первые, «внутренние», отношения определяются личным за-
коном (в Республике Беларусь это закон места учреждения – ст.1111
ГК). Вторые, «внешние», отношения регулируются законом места
нахождения юридического лица и законом места осуществления
хозяйственной деятельности13.
Учитывая все эти положения, можно предложить, например,
следующую формулировку коллизионного правила: «Внутренние
отношения, связанные с личным статусом юридического лица, оп-
ределяются его личным законом, т.е. законом страны, где учреж-
дено юридическое лицо. Отношения, возникающие между иностранным юридическим лицом и иными физическими/юридическими лицами, регулируются согласно коллизионным правилам настоящего раздела».
Нельзя пройти и мимо того факта, что в ГК Республики Бела-
русь включена еще одна статья, касающаяся правового статуса
организаций, – статья 1110, которая отсутствует в тексте взятой за
основу Модели14. Она называется «Правоспособность иностран-
ных организаций, не являющихся юридическими лицами по иност-
ранному праву» и в ней говорится: «гражданская правоспособность
иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами
по иностранному праву, определяется по праву страны, где органи-
зация учреждена».
По всей видимости, названная норма сформулирована техни-
чески некорректно. Во-первых, нельзя говорить о правоспособ-
ности организации, не являющейся юридическим лицом, посколь-
ку она не имеет правоспособности по определению. Правоспособ-
ность возникает только у юридических лиц в момент регистрации
их как таковых. Что касается иных организаций, то смысл их пра-
вового положения состоит в том, что они приобретают гражданс-
кие права и обязанности не для себя лично, а для «материнских»
образований: если это объединение физических или юридических
лиц, то права и обязанности возникают у этих лиц. Если же это струк-
турные подразделения юридических лиц (филиалы, представитель-
ства), то права и обязанности из актов таких организаций возника-
ют у названных юридических лиц. Правоспособность есть каче-
ство, в принципе присущее только субъекту права (правоотношения);
«не-юридическое» лицо этого качества лишено, оно имеет лишь
представительские полномочия в том объеме, в котором их выде-
лило ему лицо (persona) в надлежащем смысле этого слова.
На фоне высказанных возражений мелочью выглядит тот мо-
мент, что текст статьи содержит формулировку: «не являющихся
юридическими лицами по иностранному праву» – по какому ино-
странному праву?
Как представляется, приведенная статья является излишней.
Основная привязка личного статуса юридических лиц к праву мес-
та учреждения полностью позволяет, в числе прочего, определить
и отсутствие у них правосубъектности в тех случаях, когда это
имеет место в реальном правоотношении.
Далее Гражданский кодекс Республики Беларусь предлагает
следующие коллизионные правила. К форме сделки применяется,
за некоторыми исключениями, право места совершения сделки
(ст.1116). Исковая давность определяется по праву страны, приме-
няемому для регулирования соответствующего отношения (ст.1118).
Форма и срок действия доверенности определяются по праву стра-
ны, где выдана доверенность (ст.1117). Договорные отношения ре-
гулируются либо правом, названным самими контрагентами
(ст.1124), либо (с некоторыми исключениями), правом страны, где
имеет основное место деятельности сторона, осуществляющая
исполнение, имеющее решающее значение для содержания дого-
вора (ст.1125). Сделки, объектом которых является недвижимое
имущество, регулируются правом страны, где находится это иму-
щество (ст.1125).
Вопросы перехода (возникновения и прекращения) права соб-
ственности на имущество по сделке определяются согласно ста-
тье 1120 по праву места совершения сделки (если иное не установ-
лено соглашением сторон). Кроме того, отдельное коллизионное
правило предусмотрено в отношении права собственности на дви-
жимое имущество, находящееся в пути по сделке (ст.1122). Пра-
во собственности на такое имущество определяется по праву стра-
ны, из которой оно отправлено, если иное не установлено соглаше-
нием сторон.
Применение изложенных выше теоретических постулатов дает
основание для вывода о том, что принятое действующим ГК регу-
лирование коллизионных вопросов права собственности, связанных
с договорными внешнеэкономическими отношениями, вряд ли оп-
равдано. Если следовать букве закона, выбор сторонами права, при-
менимого к их договору, сам по себе не означает, что это же право
будет регулировать и вопросы возникновения и прекращения права
собственности на предмет сделки. Сторонам надлежит специаль-
но указать в контракте право, применимое к отношениям собствен-
ности. Если такой выбор в контракте не сделан, то по букве закона
применению подлежит право, указанное в статьях 1120 либо 1122
(видимо, в зависимости от того, находится ли в данный конкретный
момент имущество в пути или нет).
Вызывает недоумение само по себе разграничение коллизион-
ных правил в отношении сделок – для имущества «в пути» и «не в
пути» (а как, кстати, квалифицировать понятие «в пути»?). Но дело
даже не в этом. Дифференциация объема коллизионной нормы на
право, применимое к сделке, и право, применимое к отношени-
ям собственности, возникающим из этой сделки, объективно не обусловлена и ведет к неоправданному усложнению правового
режима внешнеэкономической сделки. В противовес этому пред-
ставляется целесообразным, установив право, применимое к са-
мой сделке, «привязать» к нему и все сопутствующие вопросы, в
том числе и вопросы перехода права собственности. Если же сами
стороны желают подчинить договорные отношения одному праву, а
отношения собственности по договору – другому праву, то они впол-
не могут сделать это самостоятельно, путем заключения соглаше-
ния, что дозволяется и статьей 1124, и статьями 1120 и 1122. Ни
экономической, ни юридико-технической целесообразности установ-
ления различных законодательных коллизионных правил для самой
сделки и для права собственности на имущество по сделке, на наш
взгляд, нет.
Как подчеркивалось в литературе15, процесс применения кол-
лизионных норм связан с выяснением ряда существенных акцес-
сорных вопросов, таких, как взаимность, квалификация, публичный
порядок. От их решения зависит не только применение иностранно-
го права вообще, но и пределы его применения. Поэтому совокуп-
ность норм, обслуживающих названные аспекты коллизионной про-
блематики, может быть определена как «общая часть междуна-
родного частного права».
Будучи нормой закона, коллизионная норма обязательна для
суда и подлежит применению во всех случаях, независимо от воли
участников процесса. Кроме того, применение иностранного права
не зависит от того, применяется ли в соответствующей стране к
аналогичным случаям право Республики Беларусь (ст.1098).
Однако в силу специфики предмета регулирования, а также с
учетом того факта, что применение иностранного права в ряде слу-
чаев несовместимо с интересами правосудия, закон дозволяет суду
при определенных обстоятельствах избежать применения коллизи-
онной нормы и, соответственно, иностранного права. Действующий
Гражданский кодекс предусматривает следующие основания к от-
казу в применении коллизионной нормы.
1.Оговорка о публичном порядке (ст.1099).
Оговорка о публичном порядке представляет собой законода-
тельное дозволение суду отказать в применении иностранного пра-
ва, если такое применение противоречит основам публичного по-
рядка страны. Проблема публичного порядка связана с наиболее
сложными правовыми механизмами международного частного права, которые неизбежно затрагиваются в практике. Это вопросы
соотношения публичного и частного интересов, пределов вмеша-
тельства государства и его юрисдикционной системы в отношения
между частными лицами разной государственной принадлежности,
возможности сочетания принципа автономии воли сторон с импе-
ративными нормами национальных законов, допустимости приме-
нения иностранного права16.
Следует указать, что, несмотря на многочисленность публи-
каций по рассматриваемой проблематике17, само понятие «публич-
ного порядка» в настоящее время не определено. Более того, «нео-
пределенность категории публичного порядка... ныне возводится в
один из принципов международного частного права»18.
В свое время Л.А.Лунц предлагал следующее толкование ого-
ворки о публичном порядке. Для применения оговорки о публичном
порядке недостаточно противоречия нормы иностранного права
советскому законодательству, пусть даже конституционному. Не-
обходимо, чтобы результат применения иностранной нормы права
противоречил [социалистическому] правосознанию, т.е. сложив-
шимся в данном обществе представлениям о справедливости19.