§ 6. Судова та арбітражна практика

Під судовою та арбітражною практикою розуміють різно_

вид юридичної практики, що полягає у правозастосовчій,

інтерпретаційній і правотворчій діяльності судів та арбіт_

ражів і втілюється в певних видах юридичних актів. Не_

певне чи неповне закріплення колізійних норм у законо_

давстві і міжнародних договорах спонукає суддів звертати_

ся до судової чи арбітражної практики, звичаєвого права або

доктрини.

Особлива увага вивченню і використанню судової та арбіт_

ражної практики у правозастосовчій діяльності приділяєть_

ся у країнах з англосаксонською системою права. Основним

джерелом права там є судовий прецедент1.

Під арбітражною практикою в міжнародному приватно_

му праві розуміють практику третейських судів і міжнарод_

ного комерційного арбітражу.

В Україні, як відомо, рішення окремих судів не викори_

стовуються як прецеденти і тому лише прецеденти зарубіж_

них країн, що визнають прецедентне право, можуть роз_

глядатися як норми права.

Прецеденти бувають обов’язкові (binding precedents) та

переконливі (presuasive precedents).

Як міжнародні можна розглядати прецеденти, що вине_

сені судом міжнародного характеру (Міжнародним центром

з урегулювання інвестиційних спорів, Європейським судом

з прав людини).

В Україні судова і арбітражна практика офіційно не ви_

знається ані правовою формою, ані джерелом права, однак

її вплив на розвиток міжнародного приватного права, на тлу_

мачення його норм безспірний. Особливе значення мають

постанови пленумів Верховного суду та Вищого господарсь_

кого суду, що узагальнюють судову практику і роз’яснюють

чинне законодавство.

Дослідники зазначають, що у німецькій системі судових

рішень визнається необхідність правового обґрунтування

рішення судді, у постановах досить часто використовують_

ся посилання на прийняті раніше рішення, але, на відміну

від англійської системи, відсутня обов’язкова сила преце_

денту, тобто його правотворча роль, за винятком рішень

Федерального конституційного суду. Правотворча роль су_

дової практики, а прецедент — джерелом права визнають_

ся також в Іспанії і Швейцарії.

У літературі небезпідставно висловлюється думка, що

сучасна українська правова система як система перехідно_

го періоду тяжіє до романо_германської правової сім’ї. Об_

раний Україною стратегічний напрямок до європейської

інтеграції дозволяє прогнозувати приєднання саме до цієї

правової сім’ї як повноправного члена після завершення

політико_правових реформ1.

Щодо правових доктрин, то їх слід визнати витоками

формування права — його джерелами. Доктринальні дже_

рела — це опубліковані праці юристів, які дістали загаль_

ного визнання. Деякі правові системи допускають мож_

ливість при обґрунтуванні своєї позиції в суді посилатися

не тільки на норми закону, а й на думку відомих учених_

правників.

Довгий час доктрина відігравала суттєву роль у тлума_

ченні й застосуванні норм міжнародного приватного права —

внаслідок нерозвиненості правового регулювання в цій га_

лузі судові органи при розгляді конкретних справ часто звер_

талися до її положень1.

Це твердження є слушним як стосовно міжнародного

приватного права, так і вітчизняного законодавства. Ще за

дореволюційних часів правники звертали увагу на те, що

світова судова практика і наука особливо велике значення

мають у нас з огляду, з одного боку, на незадовільність на_

шого торгового законодавства, а з іншого — через нерозроб_

леність звичаєвого права2. І в наш час важко не погодитися

з цим висновком, маючи на увазі сучасне українське зако_

нодавство. За радянської влади юридична наука здебільшо_

го обмежувалася лише роз’ясненням, тлумаченням, аполо_

гетикою радянського законодавства.

Практика законотворення останнього часу особливо яс_

краво свідчить про те, що неможливо створити окремий за_

кон, а тим більше галузь чи цілу систему законодавства, яка

б відповідала сучасним вимогам справедливості, без ґрун_

товної наукової розробки її концепції. Законодавство має

формуватися на підставі ретельно виважених і випробува_

них у світовій практиці наукових висновків, що визнані

джерелами права.

Протягом довгого часу доктрина була основним джере_

лом права в романо_германській правовій сім’ї. Саме в її

університетах були головним чином відпрацьовані в період

ХІІІ—ХІХ сторіч основні принципи права. Для тих, хто зва_

жає на реальність і має більш широкий і, з нашої точки зору, —

пише відомий правник Рене Давид, — більш правильний

погляд на право, доктрина в наші дні, так само як і в мину_

лому, є дуже важливим і вельми життєвим джерелом пра_

ва. Ця її роль виявляється в тому, що саме на доктринах

створюються словники і правові поняття, якими користу_

ються законодавці. Важлива роль доктрини в установленні тих методів, з допомогою яких тлумачать права і закони.

Додамо до цього вплив, який доктрина може чинити на са_

мого законодавця, останній часто лише висловлює ті тен_

денції, що усталились у доктрині, і сприймає підготовлені

нею пропозиції. І було б важко, не викривляючи дійсності,

заперечувати за нею якість джерела права1.

Отже, обґрунтованою треба вважати практику, яка існує

в правових системах країн загального права, де можна по_

силатися в суді не тільки на норми закону, а й на праці відо_

мих вчених_юристів. Ці праці розглядаються як визнані

джерела права, якщо на них зроблені посилання в кількох

судових рішеннях. Найчастіше це приватні кодифікації пре_

цедентного права.