I. Общий комментарий Закона

Чем больше тот или иной специалист понимает в вопросах общественных

закупок (государственных и муниципальных), тем меньше он понимает, как мог

быть принят такой закон. Ответ на самом деле очевиден – Госдума часто не по-

нимает предмета закона, который сама же принимает, особенно, когда речь идет

о профессиональных законах. Видимо, чтобы как-то противостоять "системному

кризису" законодателей, президенту страны прежде чем подписывать закон сле-

дует встречаться с независимыми профессионалами по предмету закона. Воз-

можно этот подход удастся реализовать на базе создаваемого института общест-

венной палаты. Скорее бы. Ибо сегодня, спустя 15 лет реформ, ущербность пра-

вовой сферы становится одной из главных преград на пути социально-

экономического развития России.

Закон – антинаучен. Хотя он посвящен вопросам прокьюремента, по своему

содержанию закон весьма далек от достижений науки с одноименным названи-

ем. Поэтому вред обществу от его применения неизбежен1. Он направлен против

всех здоровых сил общества – добропорядочных заказчиков и поставщиков, на-

логоплательщиков, бюджетной системы страны, и будет служить интересам сил

зла – коррупционеров-заказчиков, мошенников-поставщиков, включая фирмы-

однодневки.

Закон обязательно приведет, как минимум, к двум резко негативным явле-

ниям. Во-первых, к удорожанию общественных закупок и, как следствие, к не-

обоснованным расходам бюджета и росту инфляции, т.к. в этом удорожании

"вдруг" стали заинтересованы обе стороны сделки – заказчики и поставщики.

Интересы поставщика на повышение цены понятны. А вот заказчикам по закону

№ 94-ФЗ становится выгодно завышать начальную цену – для "улучшения" от-

чета об "экономии", для "откатов" и т.д. Во-вторых, т.к. закон отказался от ква-

лифицированного поставщика, – к поставкам низкокачественной и просто кон-

трафактной продукции.

Из сложившейся с принятием закона ситуации возможны два выхода: тра-

диционный – недоисполнение закона (это получится само собой, т.к. закон еще и антипрактичен), и цивилизованный – отсрочка вступления закона в силу, напри-

мер, под предлогом вступления России в ВТО (Правила общественных закупок

этой организации мало похожи на те, что прописаны в законе № 94-ФЗ). Полу-

ченную же передышку следует использовать на подготовку и принятие Кодекса

общественных закупок в России. Проект такого кодекса может быть подготов-

лен в течение 2-3 месяцев.

Данные мной резкие оценки требуют доказательств. К ним я и приступаю.

Однако начну с положительных элементов закона. Их крайне мало, но они

есть. Причем и здесь, то, что на первый взгляд положительно, при внимательном

рассмотрении порой меняет знак на противоположный.

Бесспорных позитива, на мой взгляд, только два:

1) Микрозакупки (до 60 тыс. руб.) вынесены из сферы действия закона. То, о

чем говорилось с 1997 г. (с момента выхода Указа № 305), наконец, свершилось.

2) Восстановлены, утраченные законом № 97-ФЗ, механизмы реализации

закона в виде оперативного института обжалования.

Позитивно по форме, но отрицательно по содержанию:

1) Единство правил и процедур федеральных, субъектных и муниципаль-

ных закупок формально позитивно. Однако простого единства мало. Куда важ-

нее, чтобы оно происходило при высоком профессиональном уровне правил и

процедур. Здесь же произошло обратное – профессиональный уровень упал зна-

чительно ниже отметки 1997 г. Объединение на низкой базе – отрицательно.

2) Подключение к общественным поставкам не только юридических, но и

физических лиц – бесспорно хорошо (ст. 8, ч. 1). Особенно это могло бы помочь

в муниципальных закупках для сельских больниц, школ, интернатов. Но чтобы

это реализовать в 2006 году, бабушкам в деревнях придется приобрести и осво-

ить компьютеры, да еще подключиться к Интернету. Второе. Трудно понять, по-

чему физические лица по-прежнему не допускаются к оказанию консультацион-

ных услуг в сфере действия самого закона – общественных закупок (ст. 6, ч. 1).

3) Формально закон существенно продвинут в части информационной от-

крытости. Но избыток информации в известном смысле сближается со своей

противоположностью – скудностью информации. И в том и в другом случае,

своевременно не найти то что нужно. А при очень большом объеме избыточной

информации, насильно навязываемом законом (вспомните случай с демьяновой

ухой), ее не найти будет вовсе.

4) Ликвидирован разрыв во времени между окончанием срока подачи зая-

вок и их вскрытием – это плюс. Но законодатель не смог вовремя остановиться и

как неудачливый прыгун в длину заступил за запретную черту. В результате

процедура подачи заявок как бы наехала на процедуру вскрытия, отчего обе они

пострадали (ст. 26, ч. 2). Процедура подачи заявок утратила необходимую кон-

фиденциальность. Теперь можно явиться, скажем, с тремя разными заявками и

подать ту или иную в зависимости от состава прибывших участников. Процеду-

ра же вскрытия обрела ненужную хаотичность – одни еще подают заявки, другие

– нервно ожидают непосредственно их вскрытия. В этих условиях возрастает

риск невскрытия вовремя поданных заявок. Одним словом, устранив одни не-

достатки, обрели другие – это минус.

5) Электронизация закупок – тоже вроде бы благо. Но до появления единых

стандартов требований к технологическим, программным, лингвистическим,

правовым и организационным средствам обеспечения электронных закупок бу-

дет широко открыта дверь для полной неразберихи и, соответственно, злоупот-

реблений в невиданных до селе масштабах.

Теперь перейдем к недостаткам, которые нельзя оправдать ничем.

1. Закон изменил концепцию общественных закупок в России с научной,

т.е. с общепризнанной в мире, на противоположную. Современная концепция

(кстати, вносимый в Госдуму Правительством РФ законопроект исходил именно

из нее. Сама Госдума одобрила эту концепцию в первом чтении, но уже во вто-

ром – изменила. А чтобы никто не успел опомниться, тут же провела третье,

окончательное чтение) такова: открытый конкурс является эталоном, основным

способом общественных закупок (основным – в т.ч. означает разрешенным во

всех случаях, кроме секретных); все другие способы – разрешенные обществом

отступления от эталона по разумным основаниям; но какими бы ни были эти от-

ступления, незыблемы две вещи – (1) право назначения цены (не подлежащей

изменению, т.е. начальной и конечной одновременно) при всех способах остает-

ся за продавцом, собственником продукта и его "начальной цены", (2) к общест-

венным закупкам приглашаются только квалифицированные поставщики.

Концепция закона № 94-ФЗ: Основного способа формально нет, но факти-

чески на него претендует аукцион; конкурс – уже не конкурс в общепризнанном

смысле, а что-то отдаленно напоминающее его по форме и широте возможного

охвата закупок; право установления начальной цены вопреки экономической науке при всех способах отдано покупателю; квалификация поставщика, как

правило, никого не интересует, имея в виду ее общепризнанную трактовку –

опыт производства аналогичной продукции, деловую репутацию, наличие необ-

ходимых ресурсов и условий для выполнения контракта.

Развитие общественных закупок во всем мире (включая царскую Россию)

шло в одном направлении – от аукционов к конкурсам. Почему все отказались от

аукционов покупателя на общественные средства? Аукцион предполагает изме-

нение (понижение) цены закупки, что возможно лишь в случае явки на него с за-

вышенной, а значит несправедливой ценой. Формальное отсутствие цены в аук-

ционной заявке лишь означает согласие поставщика с завышенной начальной

ценой заказчика, т.к. при заниженной начальной цене честные заявки не посту-

пят. Добропорядочному поставщику завышенная цена не нужна, тем более когда

речь идет об общественных закупках. Эти поставщики игнорируют аукцион, а

недобропорядочные – не нужны честному заказчику. Прежде всего, по этим об-

щим причинам примерно сто лет назад аукционы в общественных закупках пре-

кратили свое существование. Их реанимация сегодня – стратегическая ошибка.

Концепция закона всему голова. Неверная концепция порождает много

других стратегических ошибок.

2. Отказ от квалифицированного поставщика в общественных закупках –

тоже стратегическая ошибка законодателей. При этом выпячивание формальных

требований (статьи 11, 12 и другие) никого не должно вводить в заблуждение.

Они нужны, но явно недостаточны. Сквозь эти требования без труда пройдет

любая фирма-однодневка, созданная под хищение аванса, под поставку контра-

фактной продукции и т.д. При этом законодатель словно специально позаботил-

ся о том, чтобы их никто не смог остановить, ибо в ст. 11, ч. 4 Правительству РФ

и заказчику запрещено "устанавливать иные требования к участникам".

В том же направлении работают меры, связанные с возложением на заказ-

чика груза выяснения соответствия участников установленным требованиям за

10 дней у третьих лиц (органов и организаций). За такие сроки ничего не полу-

чится даже применительно к российским поставщикам. Что же касается ино-

странных поставщиков, то это, как правило, не получится ни в какие сроки. Зна-

чит, достаточно мошеннику зарегистрироваться, например, в Украине, чтобы

вправе не соответствовать никаким, даже формальным требованиям. Пиши в за-

явке о себе что хочешь, т.к. никто, никогда, ничего не проверит (ст. 11, ч. 6; ст. 12, ч. 3). Поэтому за подтверждение квалификации у третьих лиц во всем ми-

ре отвечает сам участник. Иное – ошибочно и антипрактично.

Если не отсрочить вступление закона в силу, то от неэффективных общест-

венных закупок под напором неквалифицированных поставщиков и прямых мо-

шенников нас может спасти только один инструмент, случайно затерявшийся в

недрах закона – обеспечение исполнения контракта в форме банковской гаран-

тии, страхования ответственности по контракту или залога в размере до 30% на-

чальной цены контракта (ст. 21, ч. 4, п. 14; ст. 29, ч. 4). Но это обеспечение по

закону не является обязательным и может применяться или не применяться

лишь по усмотрению заказчика. Кроме того, оно не применимо к участникам-

организациям бюджетной сферы.

В законе нет почти ничего, что связано с квалификацией по существу. По

сравнению с общемировой практикой, да и Указом № 305, исчезли целые проце-

дурные блоки: истинная трактовка квалификационных требований; понятия и про-

цедуры предварительного квалификационного отбора, квалификационного отбора

в процессе проведения конкурса; понятие и процедуры постквалификации, позво-

ляющие избежать контракта с потерявшим за время конкурса квалификацию по-

ставщиком (распродал ресурсы, ушли квалифицированные кадры и т.д.).

3. Явно ошибочна система способов закупок, предложенных в законе № 94-

ФЗ, а те способы, что на первый взгляд формально верны, – с большими изъяна-

ми по содержанию (открытый конкурс, котировки, единственный источник).

4. Система способов ошибочна еще и в том отношении, что из нее необос-

нованно исчезли, существующие у нас с 1997 г.: закрытый несекретный конкурс

(он вполне оправдан среди заведомо ограниченного круга поставщиков сложной

продукции, например, авиационных двигателей; при относительно небольших

закупках, когда время и расходы на рассмотрение и оценку большого числа зая-

вок открытого конкурса неразумны в сравнении с размером закупки, скажем, 250

заявок на закупку в 250 тыс. Рублей. И кому это нужно?; двухэтапный конкурс,

который необходим, если ориентироваться на развитие научно-технического

прогресса в стране (отказ от этого конкурса может свидетельствовать о симпати-

ях разработчиков закона к России как сырьевой державе). Ошибочна вообще

ориентация на сворачивание общепризнанных способов закупок. Весь мир идет

в другую – противоположную сторону.

5. Не получили признания в законе селективный конкурс, а также особый

способ закупки интеллектуальных услуг, НИОКР и т.д. Вместо того, чтобы под-

нять закупку интеллектуальных услуг на новый более высокой уровень, совер-

шено странное действие (ст. 25, ч. 3, п. 1"г") – для этого случая сохранено поня-

тие "квалификация участника" (да и то лишь в качестве критерия, а не квалифи-

кационного требования), утраченное для других. То есть для НИОКР – движение

плавно вниз, в остальных случаях – резко вниз.

6. В законе гипертрофирована роль начальной цены (максимальной цены –

для котировок). Она заимствована из 448 статьи ГК РФ, прямо воспроизводящей

противоположные торги – торги, организуемые продавцом. Но если для торгов

продавца начальная цена экономически обоснована, то в торгах покупателя (в

общественных закупках) – стратегическая ошибка.

До появления закона № 94-ФЗ, чтобы не конфликтовать с ошибками ГК

РФ, начальную цену иногда применяли в общественных закупках. Но закупкам

это не угрожало. Во-первых, роль этой цены была чисто информационная. А во-

вторых, она использовалась в другом экономическом и юридическом смысле –

не цены, как таковой, а стоимостного объема закупки – как натуральный показа-

тель в стоимостном выражении. Более того, без стоимостного объема закупки в

извещении, как правило, не обойтись при закупках работ и услуг. Пример: за-

купка НИОКР на тему "Совершенствование общественных закупок". Объем ра-

бот на эту тему обоснованно может колебаться от 100 тыс. рублей до 100 млн.

рублей и выше, т.е. название одно, а объемы работ совершенно разные.

Закон № 94-ФЗ использованием начальной цены, по сути, пытается возро-

дить утверждение государством цен на закупаемую государством продукцию в

рыночных условиях. Такую бесперспективную попытку можно было бы про-

стить лет 15 назад, но не сейчас. Кстати, эта попытка хуже прежнего централи-

зованного ценообразования. Прежний Госкомцен (кто знаком с его работой под-

твердит), прежде чем установить ту или иную цену на продукцию поставщика,

запрашивал у него полную экономическую информацию, включая подробные

калькуляции и расшифровки к ним.

Теперь же, не имея объективной информации, – она только у поставщика, –

заказчика призывают устанавливать цену вместо него. Экономическая несостоя-

тельность такого пути особенно наглядна, если взять нестандартную, единичную

или мелкосерийную продукцию. Но как следует из текста закона (ст. 10, ч. 4) кон-

курсы вообще сохранились благодаря такой продукции. Формирование заказчи-

ком начальной цены на такую продукцию похоже на прицеливание "пальцем в

небо". От такой начальной цены сбежит любой добропорядочный поставщик.

Угадать справедливую начальную цену2 конкурса можно только почти слу-

чайно (как в случае с переливанием крови) – это экономическая неизбежность.

Значит, как правило, цена будет занижена или завышена. В случае занижения на-

чальной цены на конкурс (да и аукцион, котировку) не откликнется ни один доб-

ропорядочный поставщик. Хорошо если неквалифицированный или нечестный

тоже. Тогда можно отделаться потерей времени и новым конкурсом. Иначе – вы-

нужденная закупка низкокачественной или просто контрафактной продукции.

Завышенная начальная цена – прямой ущерб бюджету, налогоплательщикам,

широкая экономическая база для "откатов" и расширения масштабов коррупции.

7. Стараниями законодателей от открытого конкурса осталась лишь види-

мость. Отсутствие квалификационного отбора поставщиков, появление необос-

нованной начальной цены, ничем не оправданные ограничения по срокам

рассмотрения (10 дней) и оценивания (10 дней) заявок, отсутствие права

заказчика на отклонение всех заявок (прежде всего, по результатам оценки и

сопоставления заявок), чрезмерные информационные жесткости по обеспечению

видимости открытости и масса иных процедурных упущений превращают

конкурс в инструмент для мучений добропорядочного заказчика без какой-либо

надежды на эффективность закупки. Конкурс стал похож на строительство

пирамиды в древнем Египте, которая в России будет призвана прославлять

"труд" законодателей. Кстати, множество уполномоченных инстанций,

предусмотренных для обслуживания закона (на нормотворчество, на контроль,

на размещение заказов, на ведение различных реестров), тоже говорят в пользу

этогоП сормавинмеон иняа.з ванных, кратко перечислю другие процедурные упущения, рез-

ко снижающие эффективность открытых конкурсов.

7.1. Размыт понятийный аппарат. Двусмысленность понятия "госнужды",

которое опирается на неопределенность понятия "внебюджетных источников"

(ст. 3, ч. 1), противоречащее ему понятие "госзаказчика", в котором почему-то

уже нет "внебюджетных источников" (ст. 4, ч. 1), затрудняют применение закона

и, в частности, конкурсов, и уже вызывают вопросы при разработке конкретных

документов в субъектах РФ и местных органах власти.

2 "Справедливая цена" – цена победителя цивилизованно проведенного конкурса (конкурса не по закону

№ 94-ФЗ).

7.2. В извещении о конкурсе ничего не говорится о языке конкурсной до-

кументации, конкурсной заявки (ст. 21), что в условиях многонациональной Рос-

сии может привести к искусственной неразберихе, не говоря уже о торгах в ус-

ловиях присоединения России к ВТО.

7.3. Вопреки логике и нормальной практике закон обязывает вскрывать

конверты с заявками в случаях отмены конкурса (ст. 21, ч. 5), с опоздавшими за-

явками (ст. 26, ч. 10). Во всем мире, да и сегодня в России, – прямо наоборот –

возвращают невскрытыми.

7.4. Ошибочно закон не предусматривает общее право на частичную поставку

(ст. 22). Оно всплывает только в главе 5 в связи с чрезвычайными ситуациями.

7.5. Закон не предусматривает права на альтернативную заявку (ст. 22), что

вновь, в частности, подтверждает неуважение законодателей к техническому

прогрессу.

7.6. В законе отсутствует понятие о сроке действия заявок, право на его

(срока) продление. Вместо этих цивилизованных инструментов конкурса введе-

ны топорные 10 дней на рассмотрение и 10 дней на оценку заявок, которые заве-

домо парализуют большинство торгов, в т.ч. все подрядные торги, первыми поя-

вившиеся в современной России более 10 лет назад. Парализуют – еще полбеды.

Хуже, если приведут к массовым катастрофам наподобие аквапарка в Москве.

7.7. Закон толкает на разорение бюджета страны еще и тем, что в нем от-

сутствует право заказчика на отклонение всех заявок в случаях, когда: (а) отпала

необходимость в закупке; (б) во всех заявках предложены невыгодные условия.

Пример: все полученные заявки завышены по цене в 10, 15 и 20 раз. По крите-

рию "лучшая заявка" победителем из них должна быть объявлена заявка с 10-

кратно завышенной ценой! Если законодатель скажет, что это невозможно, что

цена победителя не может быть выше установленной заказчиком начальной це-

ны – то ситуация еще хуже. Она свидетельствует о полном развале конкурсных

закупок в России с 2006 года.

7.8. Вообще закон страдает массой ненужных жестких ограничений по сро-

кам (10 дней, 5 дней, 2 дня, 1 час и т.п.) и объемам (размещение на сайте всей

конкурсной документации, что крайне затруднено при закупках сложной про-

дукции, публикация в печати и на сайте многочисленных протоколов в полном

объеме) на фоне ряда глобальных двусмысленностей типа: начальная цена – это

требование конкурсной документации или пожелание, цена победителя конкурса

может быть выше начальной цены или нет? Если нет, то конкурсов в России с

2006 года больше не будет вовсе. И только двусмысленность оставляет на их

существование слабую надежду. Ведь все случаи с одной заявкой (представлен-

ной, прошедшей рассмотрение) свидетельствуют, что начальная цена превышена

быть не может (ст. 25, ч. 12; ст. 27, ч. 5).

7.9. Закон умалчивает о праве заказчика на проведение встречи с участни-

ками на этапе подготовки конкурсных заявок, хотя и многолетний мировой опыт

и наш собственный с 1997 г. указывают на разумность такой процедуры, осо-

бенно тогда, когда конкурсная документация не вполне конкретна.

7.10. Весьма ущемлены права заказчика на изменение конкурсной докумен-

тации – не позднее, чем за 20 дней до окончания срока подачи заявок (ст. 24,

ч. 3). В правилах ВТО, например, это можно делать в любое время до окончания

срока подачи с переносом (при необходимости) самого окончательного срока

подачи. Профессионалы понимают, что лучше несколько продлить конкурс, но

закупить то, что нужно в изменившихся условиях.

7.11. В законе, по сути, нет права заказчика на перенос окончательного сро-

ка подачи заявок. В действительности, это право не удлиняет, а сокращает кон-

курсный период, ибо заметно снижает опасность повторного конкурса.

7.12. В законе неясны последствия изменения или отзыва заявки после ста-

дии вскрытия. Эти последствия известны лишь в частном случае с одной подан-

ной заявкой.

7.13. Из двусмысленного текста закона (ст. 26, ч. 1) можно допустить, что

вскрытие бумажных конвертов с заявками и открытие доступа к электронным

заявкам в течение одного дня возможно в разное время, например, одних __1 у в 900

часов, а других – в 1700 часов.

7.14. В тексте закона пропущен случай невскрытия своевременно посту-

пивших заявок. Он всегда и везде регулируется даже для бумажного формата

заявок. В данном законе по указанным выше причинам запланированной нераз-

берихи на вскрытии и особенно в связи с появлением электронных заявок необ-

ходимость его регулирования только резко возрастает (ст. 26).

7.15. В законе отсутствует указание на то, что на стадии вскрытия заявок не

должно приниматься никаких решений об отклонении заявок, т.е. никаких серь-

езных решений второпях.

7.16. Наоборот, в законе зачем-то заявлено о праве заказчика требовать от

участников разъяснений заявок на стадии их вскрытия (ст. 26, ч. 7). О чем можно

спрашивать не ознакомившись с заявками? Но это надуманное решение вынудит

являться на формальную процедуру вскрытия не рядовых, как сейчас, а высоко-

поставленных представителей участника.

7.17. Очередное непонимание процедур конкурса не только во вскрытии опо-

здавших заявок, но и их жестком возврате в тот же день участникам (ст. 26, ч. 10).

Здесь и надуманное напряжение заказчика ("в тот же день") и потеря конфиденци-

альности содержания заявки для опоздавшего участника, и наказание этого опо-

здавшего участника тем, что свое обеспечение заявки он получит позже всех – че-

рез 25 дней (10+10+5). Это притом, что, например, участник, не прошедший стадию

рассмотрения, получит свое обеспечение через 15 дней (ст. 27, ч. 3).

7.18. Закон не предусматривает никаких возможностей по исправлению

опечаток, чисто арифметических и других очевидных ошибок в заявках. Неуже-

ли из-за такой ерунды отклонять заявки на стадии их рассмотрения? Как извест-

но, в 2004 г. немало заказчиков изменили свое наименование. Неужто только из-

за ошибочно указанного прежнего наименования отклонять достойную заявку?

В правилах ВТО это недопустимо (при согласии поставщика с исправлением

ошибки). По закону № 94-ФЗ заявке мошенника зеленый свет, а этой – формаль-

ное отклонение.

7.19. Ничего не сказано в законе № 94-ФЗ о тех часто встречающихся на

практике случаях, когда заявка имеет несущественные отклонения от требова-

ний конкурсной документации, хотя еще Указ № 305 разрешал эту ситуацию

вполне цивилизованно, как во всем мире. Подобные недомолвки только на руку

нечестным силам.

7.20. Как уже отмечалось, из стадии рассмотрения нельзя понять, может ли

ее преодолеть заявка с ценой, превышающей начальную? Вроде бы про эту ста-

дию в законе написано много, но главного четко понять нельзя.

7.21. В статье 27 ничего не говорится о правах на запрос и на обжалование

тех, кто не прошел стадию рассмотрения. А поскольку в статье 28 (части 13 и 14)

прямо заявлено о таких правах участника конкурса, создается двусмысленное

впечатление о бесправии отклоненных на рассмотрении.

7.22. В законе много мест по запугиванию участников, что весьма странно

для гражданских правоотношений, исходящих из равенства сторон сделки. Это

отчетливо видно в случаях с одной заявкой: одна подана (ст. 25, ч. 12), одна

прошла стадию рассмотрения (ст. 27, ч. 5). Участник с одной заявкой ограничен

ценой контракта не выше начальной цены. А если он откажется от такой цены,

пусть даже несправедливой, то ему придется жить с клеймом "уклониста". Кто

из нормальных поставщиков после этого станет связываться с общественными

закупками?

7.23. Десять дней на рассмотрение заявок (ст. 27. ч. 1), умноженные на обя-

занность заказчика выяснять у третьих лиц соответствие участников установ-

ленным требованиям, как отмечалось, – беда для добропорядочного заказчика и

широко открытая дверь в общественные закупки для любых мошенников.

7.24. Десять дней на оценку и сопоставление заявок (ст. 28, ч. 1) – парали-

зуют все мало-мальски серьезные конкурсные закупки. При этом еще и

подставляется Правительство РФ. Оно должно установить порядок оценки

заявок (ст.28, ч.7), который бы укладывался в пределы этих 10 дней. Такой

порядок придется расписывать по часам – своего рода Порядок "240 часов" по

аналогии с известной когда-то Программой "500 дней".

7.25. Как отмечалось, в законе избыточное количество документов, выстав-

ляемых на всеобщее обозрение в печати и на сайтах. Однако в нем нет краткой

формы итогового отчета о конкурсе. В части 15 статьи 28 говорится о толстой

подшивке всех первичных документов конкурса, которая должна храниться у за-

казчика в течение трех лет. Такая подшивка должна быть. Но каждый специа-

лист понимает, что она может быть востребована лишь в случае серьезных раз-

бирательств. А вот краткая стандартная форма итогового отчета, что-то вроде

бухгалтерского баланса, сделанная на основе первичных документов, могла бы

быть полезна всем – от контролирующих структур до широкой общественности.

Об этом не раз говорилось на этапе подготовки закона, но рациональное почему-

то не воспринято.

7.26. В законе утрачены нормы Указа № 305 о конфиденциальности работы

конкурсной комиссии (что сказал такой-то член комиссии, за кого голосовал и

т.п.), что в современных условиях не вполне безопасно для членов комиссии.

Например, в ТЗ ЮНСИТРАЛ (ст. 11) такая информация может быть оглашена

лишь по решению суда.

8. По закрытому (секретному) конкурсу абсолютно надуманным выглядит

требование части 1 статьи 30 о согласовании проведения этого конкурса с уполномоченным контрольным органом. Откуда работникам из Росфиннадзора, ФАС

России и т.п. знать, секретны те или иные сведения или нет в неведомой им об-

ласти деятельности?

9. О принципиальной непригодности аукционов в общественных закупках

уже говорилось. Рассмотрим их несколько подробнее.

Аукционы весьма напоминают игру взрослых в жмурки. В этой игре все

делают вид, что ищут справедливую цену, которая давно известна. Ведь аукцио-

ны ориентированы на рыночную продукцию с рыночной ценой. Заказчик назна-

чает начальную цену, от которой зависит главное – состоится игра или нет. Игра

может состояться только при условии завышенной начальной цены, т.к. при за-

ниженной, как отмечалось, не поступит заявок, а при справедливой цене – не бу-

дет самого действия аукциона, как игры на понижение.

Участники тоже приходят на аукцион как бы "зажмурившись" – формально

в их заявках нет цены ("слепая заявка"). Но это вовсе не означает, что они ее не

видят, точнее, не означает, что они не знают цену на свою продукцию.

Беда в том, что эта игра в аукцион только создает видимость снижения цены.

На самом деле он ее нередко повышает. Скажем, начальная цена заказчика 100

у.е. В случае нормального конкурса (а не по закону № 94-ФЗ) участник заявил бы

в своей конкурсной заявке единственную цену в 90 у.е. Но, идя на аукцион, уча-

стник "зажмурился" и свою цену не назвал, т.к. аукцион этого не требует. В ходе

аукциона участник выиграл при цене 95 у.е. В итоге – заказчик отчитался о сни-

жении цены на 5 у.е., хотя на самом деле она реально возросла на те же 5 у.е.

Если же предпринять дополнительные закулисные усилия, то цену можно

поднять еще выше – на 10 у.е. Для этого достаточно организовать один из трех

случаев с одной заявкой: одна подана (ст. 35, ч. 12), одна "признана" участницей

(ст. 36, ч. 6), одна "явилась" непосредственно на аукцион (ст. 37, ч. 13).

Могут возразить, что сходный сюжет с завышением цены возможен и в

конкурсах. Да, но там он сработает только в нарушение закона, здесь же – в его

исполнение.

Законодатели вводили аукционы в закупках под пустословие об ожидаемом

снижении цен. Но не будучи профессионалами в общественных закупках попали

впросак – втянули Россию в повышение цен закупок. Тем самым аукционы стали

почти тем, как задумано в ГК РФ применительно к торгам продавца – на повы-

шение цен.

Помимо этой родовой ошибки аукционов в главе 3 есть ряд и других оши-

бок и двусмысленностей.

9.1. Поскольку тексты статей по аукционам в Законе мало отличаются от

текстов соответствующих статей по конкурсам (идет почти дословный их по-

втор), то почти все вышеизложенные недостатки статей по конкурсам присущи и

статьям по аукционам.

9.2. Трудно объяснить норму закона о полном запрете на изменение аукци-

онной заявки (ст. 35., ч. 8), тем более, когда закон справедливо допускает изме-

нение конкурсных заявок (а не только их цен) до истечения срока подачи и

вскрытия (ст. 25, ч. 9).

9.3. Срок рассмотрения аукционных заявок (ст. 36, ч. 2), т.е., включая на-

правление запросов третьим лицам о подтверждении соответствия данных, заяв-

ленных участниками, и получение ответов от третьих лиц, – 5 дней! То есть про-

скочить мошенникам на аукцион еще проще, чем на конкурс (там все же 10 не-

реальных дней). К тому же "5 дней" противоречат "10 дням", отпущенным для

ответа третьими лицами (ст. 12, ч. 3).

9.4. В части 5 статьи 37, посвященной собственно процедурам проведения

аукциона двусмысленна одна из ключевых фраз: заказчик "вправе снизить шаг

аукциона на 0,5% начальной цены контракта, но не ниже 0,5% начальной цены

контракта". То ли шаг аукциона можно снизить один раз с 5% до 4,5%, то ли не-

сколько раз с 5% до 0,5%? Из текста верно и то и другое.

9.5. Согласование на проведение закрытого аукциона (ст. 39, ч. 1) – та же

ошибка, что и с закрытым конкурсом.

10. Простой способ запроса котировок (гл. 4) искусственно зарегулирован

без малого до уровня конкурсов и аукционов. Необходимость публикации всех

протоколов рассмотрения и оценки котировочных заявок в официальных печат-

ных изданиях (ст. 47, ч. 4) отчетливо демонстрирует антипрактичность закона в

стремлении публиковать все и быстро. Весьма высока вероятность, что на реали-

зацию закона 94-ФЗ в России не хватит леса.

11. Котировочная заявка по этому закону превратилась в оферту, чего до

сих пор не было (ст. 47, чч. 6, 7). Это может привести к непонятным пока по-

следствиям. Скорее всего, законодатели их не просчитывали.

12. Котировки в условиях чрезвычайных ситуаций в мире до сих пор не

применяли. С точки зрения здравого смысла эта конструкция вымышленная. Во всем мире, да и в России до сих пор использовали в подобных случаях закупки у

единственного источника. Нашей ошибкой было не то, что мы, как и все, при-

меняли этот способ, а то, что в отличие от всех, требовали его согласования в

чрезвычайной ситуации.

13. Закупки у единственного источника (поставщика) предусмотрены в за-

коне главой 6. К сожалению, опять закон не охватывает ряд случаев применения

этого способа, давно признанных в мире и в России с 1997 г.

13.1. Отсутствует общий случай из Указа № 305 с "объективно" одним уча-

стником. Он детализирован в законе в четырех пунктах части 2 статьи 55: 1-4.

Тем не менее, оказался потерянным случай с "исключительными правами только

у одного участника". Например, заведомо известно, что патент на изобретение

находится у одного участника – приглашать его на конкурс?

13.2. Утрачен случай (из Указа № 305) срочного размещения заказа (не сти-

хийное бедствие). Представьте: прозевали северный завоз; решения власти тре-

буют срочного исправления каких-то выявленных ошибок, которые еще только

могут привести к чрезвычайной ситуации.

13.3. Отсутствует случай с дополнительными поставками: (1) учет совмес-

тимости в технике; (2) продолжение работ по НИОКР, выигранных по конкурсу,

но растянутых на ряд лет; (3) неясен объем работ до осмотра и детальной диаг-

ностики (ремонт судов, подводных лодок и др.).

13.4. Утрачен случай из Указа № 305 о секретных закупках только у одного

поставщика, определенного, например, Президентом РФ в гособоронзаказе.

13.5. Напротив, случай 5 – оказание услуг органами власти, – похоже,

вкрался по ошибке. Из текста следует, что речь в нем идет не о закупках, а о про-

дажах государством услуг населению и т.д.

Выше был приведен перечень лишь наиболее существенных недостатков

закона № 94-ФЗ. Детальное рассмотрение ошибок и просчетов займет объем, со-

поставимый с непомерно раздутым из-за многочисленных повторов текстом са-

мого закона. Его мы проведем в разделе II – Постатейный комментарий для спе-

циалистов.