16.1. Социологическая теория права Е. Эрлиха
Евгений Эрлих (1862—922) —австрийский право-
вед, один из основоположников социологии права как науки и
автор концепции ≪свободного судейского отыскания права≫.
Эпоха. Стремительное развитие гражданских правовых от-
ношений и одновременное отставание норм законодательства.
Эта ситуация нашла отражение в сознании правоведов, кото-
рые стали говорить о тирании ≪мертвых текстов законов≫.
Биография. Родился в г. Черновцы. В 1886 г. закончил
Венский университет, где впоследствии ему была присвое-
на степень доктора права. Научная карьера Эрлиха связана
с преподаванием римского и современного гражданского
права, что определило содержание некоторых его работ:
≪Молчаливое волеизъявление≫ (1893), ≪Принудительное и
непринудительное право в Гражданском кодексе Германс-
кой империи≫ (1900). Многие годы профессор Эрлих был
связан с университетом Франца Иосифа в Черновцах: с
1901 г. —декан юридического факультета, а с 1906 по
1914 г. —ректор университета.
Логическое основание политико-правового учения.
Сплав идей исторической школы права (Савиньи, Пухта),
школы естественного права и социологии Конта.
Основные работы: ≪Основы социологии права≫ (1913),
≪Свободное правонахождение и свободная наука права≫,
≪О пробелах в праве≫, ≪Юридическая логика≫.
Содержание правового учения. Социология права и ее
задачи. Эрлих исходил из того, что право —это ≪обще-
ственное явление≫, а наука о праве должна быть частью на-
уки об обществе, т.е. социологии: ≪Социология права — это научное учение о праве≫.
Чтобы понять, что есть право, нужно изучить общество,
потому что ≪центр тяжести развития права в наше время,
как и во все другие времена, находится не в законодатель-
стве, не в юриспруденции или судопроизводстве, а в самом
обществе≫.
Социология права позволит преодолеть недостатки дру-
гих школ правовой мысли:
1) исторической школы права, представители которой
не решали вопроса об отграничении нового права от старо-
го, уже не действующего;
2) школы юридического позитивизма, представители ко-
торой не рассматривали связь права с обществом, а лишь
связь права с государством.
Социология права призвана: ≪определить и системати-
зировать те составные части права, которые регулируют
отношения в обществе, выделить и показать их организа-
ционную природу≫.
≪Живое право≫. Эрлих —автор концепции ≪живого пра-
ва≫, т.е. права, которое фактически уже действует в обще-
стве, возникая спонтанно и опережая право, исходящее от
государства. Общество —это источник развития права. Об-
щество представляется Эрлиху как совокупность различных
союзов, которые и надо изучать социологам права: ≪Обще-
ственный союз —это объединение людей, которые призна-
ют во взаимоотношениях друг с другом определенные пра-
вила поведения и, хотя бы в общем, следуют им. Эти
правила могут быть различными и могут по-разному назы-
ваться: правовые нормы, нравственность, религия, обычаи,
честь, правила приличия, правила хорошего тона, мода≫.
Понятие союза (Verband) —ключевое понятие социоло-
гии права Эрлиха. Он различал союзы:
•самобытные (семья, род);
•целенаправленно созданные (различного рода товари-
щества, хозяйственные союзы, корпорации, политические
партии, государство и др.).
Каждый общественный союз имеет свои организаци-
онные нормы —≪общественное право≫. Чтобы понять дей-
ствующее право, надо изучить эти нормы, обеспечиваю-
щие внутренний порядок в различных союзах. Организаци-
онные нормы представляют собой право первого порядка.
В силу того, что это право всегда применяется на деле
даже ≪в каком-нибудь маленьком союзе, даже без всякой
словесной формулировки≫, Эрлих также называл его ≪жи-
вым правом≫. ≪Живое право, —делал вывод Эрлих, —есть
внутренний распорядок человеческих союзов≫. Это право:
— составляет основной массив права;
— всегда в состоянии эволюции, быстро отражает инте-
ресы, потребности общественных союзов.
Эрлих, занимаясь научной и преподавательской дея-
тельностью в Черновицком университете, расположенном
на территории Буковины, стал изучать ≪живое право≫ раз-
личных народностей, которые ее населяли. Используя ме-
тод включенного наблюдения, он пришел к выводу о том,
что цыгане, армяне, немцы и другие народности Буковины
соблюдают в правовых отношениях повседневной жизни
совершенно иные нормы, нежели нормы австрийского
гражданского права, которые формально на них распрост-
ранялись. Используя метод опроса населения, Эрлих уста-
новил, что только одна треть норм австрийского граждан-
ского кодекса действуют на практике.
К праву ____________второго порядка Эрлих относил право юристов
(научное и судебное право) и законодательство, которые не
регулируют саму жизнь, а предназначены лишь охранять
право первого порядка и разрешать спорные вопросы. Это
право Эрлих называл ≪правом решений≫. Право второго
порядка создается деятельностью юристов и государства:
≪Уголовное право, процессуальное право и полицейское
содержат исключительно нормы второго порядка≫.
Противопоставляя право первого порядка праву второго
порядка, Эрлих сделал ряд выводов.
•Право целиком не содержится в текстах законов, так
как существует множество правовых норм в рамках корпо-
рации, семьи и др., которые действуют, но не находят сво-
его юридического выражения в законах государства.
•Существует разрыв между правом, выраженном в зако-
не, и ≪живым правом≫: ≪Живое право отличается от сухих
иероглифов закона так же, как поток от застойного пруда≫;
≪однако во все времена ни правовые нормы, ни правовые
положения и никакие кодексы не могли раскрыть действи-
тельность существующего порядка внутри определенного
союза. Несмотря на тот же самый текст закона, едва ли
имеются две одинаковые семьи, общины, фабрики и т.д.≫.
•Исторически первично право первого порядка, т.е. орга-
низационные нормы, а не право решений: ≪В народе возни-
кают отдельные правоотношения: корпорации и другие
объединения, семейные отношения, собственность и другие
имущественные права, договоры, право наследования...
Прежде всего на основе этих отношений возникают право-
вые положения через юриспруденцию и законодательство≫.
Сначала появились различные институты общества — семья, договоры, наследование, государство, и лишь затем
появилось законодательство о семье, договорах, завеща-
нии, государстве:
семья —> семейное право;
договоры — договорное право;
наследование имущества -> закон о завещании имущества;
государство — конституционное право.
Эрлих вывел право за рамки государственного нормо-
творчества, широко трактуя право. Право —это:
— ≪совокупность правил человеческого поведения≫;
— ≪всеобщий регулятор поведения людей≫.
≪Свободное отыскание права судьями≫. Анализируя про-
блему реализации права, Эрлих придает большое значение
≪свободному отысканию≫ права судьями. Он считает, что су-
дьи должны руководствоваться не только малоподвижными
предписаниями закона, но и ≪живым правом≫ союзов: ≪Где
суд должен взять нормы для решения дела? Любая такая
норма основывается прежде всего на внутреннем порядке,
установленном в данном союзе, т.е. на тех правовых фактах,
которыми обусловлен этот порядок... Все эти правовые фак-
ты должны лечь в основу решения такими, какими они сло-
жились в данном союзе до возникновения спора≫.
Эрлих не отрицает, что норма для решения спора может
быть найдена в законе. Но считает, что это случается ред-
ко, так как правовые предписания законов очень быстро
отстают от динамики жизни.
Эрлих признавал за судьями творческую роль в отыска-
нии права. Проанализировав деятельность первых судей
Верховного суда США (Маршала, Холмса), он пришел к
выводу, что в отправлении правосудия решающую роль иг-
рает свободное слово высокообразованных юристов, а не
≪мертвые параграфы≫ закона.
Е. Эрлих —автор концепции ≪свободного судейского
отыскания права≫. Она была разработана в связи с пробле-
мой преодоления пробелов в праве. Эрлих предлагал судь-
ям заменить логическую дедукцию, основанную на тексте
нормы (принцип ≪юриспруденции понятий≫), индукцией,
основанной на социальных данных и интуитивном чувстве
справедливости.
Первая мировая война помешала распространению фун-
даментальной работы Эрлиха ≪Основы социологии права≫.
Впервые она была переведена на английский язык в 1933 г.
и вышла в свет с предисловием американского правоведа
Роско Паунда, получив признание в США (социологичес-
кая юриспруденция, реалистическая школа права).
Эрлих оказал влияние на французского правоведа Жор-
жа Гурвича (долгое время жившего в России), который
развил идеи правового плюрализма.