1.2. Пробелы в законодательстве об ОРД и их последствия.
Ни закон об ОРД (ч. 1 ст. 6), ни иные открытые нормативно-
правовые акты не дают определений видов ОРМ5, не регулируют обяза-
тельный порядок их проведения, полный состав участников, способы за-
крепления результатов, наименования и формы составляемых документов
и т.д.
Понятия видов ОРМ, отдельные требования к их проведению и до-
кументированию имеются в секретных нормативных актах МВД, ФСБ,
ФСКН и других правоохранительных органов. Однако, во-первых, эти
требования сформулированы довольно кратко; во-вторых, они чаще име-
ют слишком обобщенный или рекомендательный характер; в третьих,
следователи, прокуроры, судьи, адвокаты и другие участники уголовного
судопроизводства, как правило, не имеют доступа к этим НПА.
Этот пробел в законодательстве влечет различные, в том числе нега-
тивные, последствия. Одно из них - самое широкое разнообразие и проти-
воречивость практики в регионах по поводу проведения ОРМ; оценки до-
пустимости тех или иных действий в их рамках; составления итоговых
документов и т.д. Суды различных регионов также неоднозначно подхо-
дят к вопросу о допустимости доказательств, полученных на основе ре-
зультатов ОРД.
Например, в некоторых регионах отдельные работники и даже целые
подразделения пытаются сформировать явно порочную практику прове-
дения ОРМ и использования их результатов в доказывании. Так, не пре-
кращаются попытки проводить обследование помещений (в том числе
жильгх), зданий и сооружений как вид ОРМ (п. 8 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД)
до возбуждения уголовного дела в порядке, характерном для производства
обыска. То есть оперативными работниками вскрываются помещения без
согласия их владельца, с применением насилия, присутствующим лицам
запрещается покидать место обследования и т.д. Анализ законодательства,
ведомственных инструкций действительно не дает возможности сформу-
лировать однозначный вывод о том, чем, например, отличается оператив-
ное гласное обследование жилого помещения, проводимое на основании
судебного решения до возбуждения уголовного дела, от обыска такого
помещения, проводимого следователем по возбужденному делу.
Часто мероприятия, характерные для такого вида ОРМ как опера-
тивный эксперимент (п. 14ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД), проводятся ≪под на-
СоловьевА.Б Указ соч -С 90
Обозначены лишь их названия
именованием≫ наблюдения (п. 6 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД). Причина,
называется, лежит на поверхности — проведение оперативного экспери-
мента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресече-
ния и раскрытия тяжкого (и особо тяжкого) преступления, а также в целя)
выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих ши
совершивших (ч. 8 ст. 8 Закона об ОРД), и только на основании постанов-
ления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (ч.
ст. 8 Закона об ОРД). Между тем наблюдение не требует соблюдения та-
ких условий. Отсутствие в нормативно-правовых актах открытого харак-
тера определений видов ОРМ, порядка их проведения и способов фикса-
ции результатов позволяет оперативно-розыскным подразделениям при
необходимости ≪производить подмену≫ одного мероприятия другим.
Обратим внимание, что суду или стороне защиты для того, чтобы
прийти к аргументированному выводу о незаконности такого рода дейст-
вий необходимо, как минимум, запросить и проанализировать секретные
ведомственные инструкции. Очевидно, что даже мысль об этом приходит
в голову не каждому. Не говоря уже о необходимости преодоления слож-
ностей организационного характера. В то же время реальные и эффектив-
ные средства проверки законности осуществления ОРД имеются в руках
надзирающих прокуроров .