5.2. Типичные способы защиты и аргументы стороны обвинения

(таблица).

В прилагаемой ниже таблице в наиболее краткой форме представле-

ны результаты специального изучения уголовных дел, рассмотренных в

суде с постановлением как обвинительных, так и оправдательных приго-

воров.

Особенно тщательно изучались протоколы судебных заседаний, ре-

чи государственных обвинителей, ходатайства адвокатов-защитников.

Выделены типичные аргументы защиты, то есть законные акты противо-

действия уголовному преследованию, а также соответствующие им аргу-

менты и действия государственного обвинителя.

№

1

Используемые сторо-

ной защиты ошибки и

нарушения закона

Сторона защиты хода-

тайствует о признании

недопустимыми ре-

зультатов ОРД, по-

скольку они осуществ-

лены до возб> ждения

дела, не процессуаль-

ными способами Ссы-

лаются, в частности, на

ст 89 УПК РФ

Аргументы и действия стороны обвинения

Ар1"ументы защиты не основаны на чаконе П 36-1 ст 5

УПК РФ признает результатами ОРД те сведения, которые

получены в соответствии с ФЗ об ОРД То есть если этот за-

кон не нарушен, то результаты ОРД могут быть введены в

процесс

Редакция ст 89 У1 IK РФ, где сказано ≪В процессе доказы-

вания запрещается использовать результаты оперативно-

розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям,

предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом≫,

позволяет от противного сделать вывот, что при соблюде-

нии процессуальной процедуры результаты ОРД в доказы-

вании по уголовным делам использоваться могу!

4(5

2

3

4

5

Сторона защиты хода-

тайствует о признании

процессуально ничтож-

ными результатов про-

слушивания телефон-

ных переговоров, по-

скольку ОРМ произве-

дено до возбуждения

уголовно! о дела, т е не

процессуальным спосо-

бом

Сторона защиты хода-

тайствует о признании

процессуально ничтож-

ными результатов ау-

диозаписи переговоров

≪покупателя≫ и нарко-

торгонца (не телефон-

ных), поскольку в зако-

не об ОРД нет такого

вида ОРМ ≪аудиоза-

пись нетелефонных пе-

реговоров≫ Нарушен

закон об ОРД - недо-

пустимо использование

результатов ОРД

п 36-1 ст 5 УПК РФ

Сторона защиты хода-

тайствует о признании

процессуально ничтож-

ными документов, со-

ставленных в ходе и но

ре (утьтатам проведе-

ния ОРМ (см , напри-

мер, перечень в гл

3 1), поскольку это не-

процессуальные доку-

менты, составлены до

возбуждения уголовно-

го дела

Ошибка 1 ≪Ненядле-

жящеелнцо

- Сеть основания пред-

полагать, что постанов-

ление о проведении

проверочной закупки

утверждено ненадле-

жащим лицом

Аргументы защиты не основаны на законе В соответствии (

п 4 Инструкции результаты ОРД могут служить основою

для формирования всех видов доказательств П 36-1 ст *

УПК РФ признает результатами ОРД те сведения, которые

получены в соответствии с ФЗ об ОРД То есть если этот за

кон не нарушен, соблюдены требования к виду ОРМ, осно-

ваниям, условиям его проведения, соблюден порядок пред

ставиеиия результатов ОРД и т д , то эти рС1ультаты могу!

быть введены в процесс путем осмотра аудиозаписи и ее но-

сителя, проведения экспершз, допроса свидетелей и др

Верховный Суд неоднократно приходил к аналогичным вы-

водам См например. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999

№10, С 10-И

Аргументы защиты не основаны на законе

В данном случае речь идет не о самостоятельном виде ОРМ

а о применении технических средств в ходе, то есть ≪внут-

ри≫ любого вида ОРМ, в данном случае, в ходе провероч-

ной закупки На ото прямо указано в ч 3 ст 6 закона об

ОРД

Аргументы защиты не основаны на законе

П 36-1 ст 5 УПК РФ признает результатами ОРД те сведе-

ния, которые получены в соответствии с ФЗ об ОРД То есть

если этот закон не нарушен, соблюдены требования к виду

ОРМ основаниям, условиям ею проведения, соблюден по-

рядок представления результатов ОРД (п 7 Инструкции и

др ), то все эти результаты - подлинники оперативно-

служебных документов, Mojyr быть использованы в доказы-

вании, например, как ≪иные документы≫ (ст 84 УПК РФ)

Аргументы Быть может в дело по ошибке представлено не

то постановление, либо ошибка при подготовке проекта до-

кумента, например, подписало надлежащее лицо, но в месте,

где указаны ≪реквизиты≫ ненадлежащего лица

В зависимости от ситуации, быть может, речь идет об уст-

ранимом нарушении, несущественном Речь г/о может

включать аргументы из гл 51

Действия

41

6

7

Ошибка 1 Документы,

составляемые в ходе и

по результатам ОРМ,

подписали лица, не

уполномоченные к их

проведению

Ошибка 1 ОРМ прово-

дились органом, кото-

рый не вправе осущест-

влять ОРД по делам и

материалам данной ка-

тегории

- допрос ≪ненадлежащего≫ и ≪надлежащего≫ руководителя

- допрос подсудимого и участников ОРМ (нарушены ли чьи-

то права9),

- опросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к

у/Я, те ли документы1'

Цель выяснить, то ли это постановление, действительно ли

подписало ненадлежащее лицо, и если да, то повлиял ли этот

факт на цели, задачи, принципы ОРД, нрава и свободы гра-

ждан

Аргументы Быть может нарушения не было вообще, либо, в

зависимости от ситуации, речь идет об устранимом наруше-

нии, несущественном Речь г/о может включать аргументы

из гл 51

Действия

- допрос всех участников ОРМ и руководителей Кто его

проводил реально, уполномоченные или неуполномоченные

лица'' Не учинена ли ≪ненадлежащая≫ подпись по ошибке,

например, ОРМ проводил оперуполномоченный с участием

участковою, а последний по ошибке подписался не в гой

графе

- допрос руководителей органа - субъекта ОРД

- допрос подсудимого (нарушены ли его права9),

- запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к

у/д, те ли документы''

Цель - выяснить, те ли это документы, имело ли место ре-

ально нарушение, и если да, то повлияло ли оно на цели, за-

дачи принципы ОРД, права и свободы граждан

Аргументы Быть может это устранимое нарушение, несу-

щественное Речь г/о включает аргументы из гл 51 Вполне

вероятно, что нарушение и не допущено

Действия

- допрос всех участников ОРМ и руководителей К го ею

проводил реально, уполномоченные или неуполномоченные

органы7 Не составлены ли ≪ненадлежащие≫ документы по

ошибке9 Не идет ли речь о комплексе ОРМ, которые, поми-

мо рассматриваемого преступления, были направлены на

выявление и пресечение других посятельств9 Не было ли

совместной операции спецслужб9

- допрос руководителей органов - субъектов ОРД

- допрос подсудимо! о (нарушены ли его права9).

- запросить ДОУ в разных ведомствах, выяснить все ли до-

кументы приобщены к у/д, те ли документы9

Цель - выяснить, тс ли это документы, имело ли место ре-

ально нарушение, и если да, то повлияло ли оно на цели, за-

дачи принципы ОРД, нрава и свободы граждан Нет ли

≪альтернативной≫ подследственности (подведомсгвенно-

сти)

42

8.

9.

™

1

Ошибка 2: ≪Нет осно-

вании для проведения

ОРМ≫, укалаиных в по-

становлениях о прове-

дении ОРМ, о пред-

ставлении результатов

, в сопроводительном

письме, в рапорте опе-

ративного работника, в

протоколе его допроса

Ошибка 3 ≪Нет поста-

новления о проведе-

нии ОРМ≫ в уголов-

ном л ел с.

Ошибка 4 ≪Нужны ли

≪понятые?≫: К уча-

стию в проверочной

закупке привлекались

лица, которых назвали

≪понятыми≫ Им разъ-

ясняли несуществую-

щие права и обязанно-

сти

Аргументы Устранимое нарушение, несущественное Речь

г/о включает аргументы изгл 51 или

Вообще не! нарушения законодательства об ОРД, поскольку

в нем нет обязательной формы рапорта, постановления о

проведении ОРМ, сопроводшелыюго письма, нет ≪жестких≫

требований к их содержанию н т п Вероятно, фактически

основания были, но они не были отражены в названных до-

кументах

Действия

- допрос onepaiHBijbix работников, всех участников ОРМ и

руководителей Были ли реальные основания7 Если да, то

какие9 Почему они не были описаны в документах''

- допрос подсудимого,

- запросить ДОУ, выяснить все чи документы приобщены к

у/А, тс ли документы9

Цель - выяснить, те ли документы приобщены к у/д, имело

ли место реально нарушение, и если да, ю повлияло ли оно

на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан

Аргументы

Вообще нет нарушения законодательства об ОРД, поскольку

в нем нет обязательного гребования о приобщении к у/д это-

го постановления

Действия

- допрос операшвных работников, всех участников ОРМ и

руководителей Есть ли в ДОУ или в номенклатурном деле

•это постановление'1

- запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к

у/д че ли документы''

Цель - выяснить, имело ли место реально нарушение9

Аргумент 1

- Вообще нет нарушения законода1ельства, поскольку в нем

нет ни обязательного требования об участии ≪понятых≫, ни

запрета на их участие

Ст 17 Закона об ОРД предусматривает содействие граждан

органам, осуществляющим ОРД, но не дуализирует сте-

пень, формы, условия участия

Действия

- допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и

руководителей

Цель прежде всею, достоверны пи собышя, описанные в

докумешах17 Необходимо также установив имело ли место

нарушение целей, задач, принципов ОРД, прав и свобод

граждан

Аргумент 2

- Не имела ли место администрагавная или уголовно-

процессуальная деятельность, в рамках которой закон требует участие понятых к отдельных действиях ≪понятой≫ оказался за-

интересованным ЛИЦОМ;

не может быть допро-

шен, не помнит собы-

тие, не подтверждает

обстоятельства, опи-

санные в документах

Ошибка 5: ≪Не то ие-

ршфншие≫. В доку-

ментах ошибка в назва-

нии ≪проверочная за-

купка≫

Ошибка 6 ≪Смешение

процедур≫: Сначала

проводилась провероч-

ная закупка, а по ее ре-

зультатам составлен

протокол об админист-

ративном правонару-

шении

Аргумент 1

•Вообще нет нарушения даконодательства, поскольку в нем

нет обязательного требования об участии ≪понятых≫, а по-

юму ≪дефекты≫, связанные с их участием сами по себе не

исключают признания допустимыми формируемых доказа-

тельств (иных документов) Проверке и оценке подлежит не

но, а достоверность сведений

Действия

- допрос оперативных работников, всех участников ОРМ

- ходатайствовать об отложении дела и предложить проку-

рору дать поручение opiatty - субъекту ОРД о проведении

ОРМ в целях проверки сведений о совершении преступле-

ния (подкуп свидетеля, принуждение к даче показаний - ст

309 УК РФ и др)

Цель устаншшь имело ли место проведение ОРМ, досто-

верно ли изложены сведения в документах Не подкуплен ли

≪понятой≫, нет ли принуждения к даче показаний, к лже-

свидетеяьству, нет ли сговора с подсудимым и защитником

Аргументы Вероятно, речь идет об устранимом нарушении,

несущественном (ошибка, опечатка и т п ) Речь г/о включа-

ет аргументы из гл 51

Действия

- допрос оперативных работников, руководителей

- допрос подсудимого и участников ОРМ,

- запросить ДОУ, выяснял, все ли документы приобщены к

у/а, те ли документы9

Цель —выяснить, какое реально проводилось мероприятие,

причина ошибки, повлияло ли нарушение на цели, задачи,

принципы ОРД, права и свободы граждан

Аргументы Устранимое нарушение, несущественное, а вер-

нее вообще вряд ли можно юворить о нарушении ≪буквы

закона≫ Речь г/о включает api уметы изгл 51

Кроме того законодательство не pei улирует ситуации, когда

проводятся ОРМ, а выявляются правонарушения, на момент

первичной оценки которых операшвные работники могли

говорить лишь об административном правонарушении, но

пока не о преступлении

П п 1 п 2 ч 1 ст 7 закона об ОРД в качестве оснований для

ОРМ называет сведения о признаках противоправного

деяния, а также о лицах, его нот отавливающнх. Проти-

воправны деянием может быть как преступление, так и ад-

министративное правонарушение

Денс гвия

- допрос оперативных работников, руководителем

- допрос подсудимого и участников ОРМ (не нарушены ли

права9),

- запросить ДОУ, выяснив все ли документы приобщены к

у/д, ге ли документы9

Цель - выяснить, какие реально основания для ОРМ были,

причина оценки деяния как адм правонарушения, повлияло

ли ≪нарушение≫ на цели, задачи, принципы ОРД, права и

свободы граждан

44

1'

15

Ошибки 7 ≪Незакон-

ные досмотр н изъя-

тие≫: При документи-

ровании факта изъятия

помеченных денег (у

наркоторговца) и нар-

котиков (у ≪покупате-

ля≫) составлен

- ≪акт досмотра≫, ≪про-

токол изъятия≫ и т н ,

со ссылками на

- ст 11 закона ≪О ми-

лиции≫,

- ст 6 закона об ОРД,

- статьи КоАП (см

гл 3 5),

Ошибка 8 ≪Провока-

ция преступления≫: В

рамках ОРМ со сторо-

ны ≪покупателя≫ до-

пускаются действия,

которые имеют отдель-

ные признаки провока-

ции преступления

Аргументы Устранимое нарушение, несущественное а в

некоторых случаях вообще вряд ли можно юворить о нару-

шении Речь г/о включает аргументы из гл 5 1

Кроме того законодательство фактически не определяет по-

рядок изъятия предметов до возбуждения yi оловиого дела

Однако такое изъятие объективно необходимо проводить,

иначе следует констатировать бессилие государства в борь-

бе с наркопреступнос! ью

Законодательство об ОРД даеч наименования ОРМ, но не

дает им определения, порядок проведения, формы докумен-

тов и тд Практика заполняет законодательный пробел все-

ми доступными способами

Статья 1 1 Закона ≪О милиции≫ сосдержит п 27, дающий

право изымать у граждан веши, предметы и вещества, изъя-

тые из гражданского оборота

Позиция ряда ученых (в том числе автора зтого пособия) о

недопустимости применения ч 3 ст 48 ФЗ "О наркотиче-

ских средствах " пока не подтверждена актами легального

и судебного толкования

Действия

- допрос оперативных работников, р>гководитслей

- - допрос подсудимого и участников ОРМ (не нарушены ли

права1*),

- запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к

у/д, те ли документы, не изъяты ли предметы, например, со

ссылкой на п 1ч 1 ст 15 закона об ОРД1*

Цель —выяснить имело ли место реальное нарушение, если

да, то повлияло ли оно на цели, задачи, принципы ОРД, пра-

ва и свободы граждан

Примечание: Некоторые из нарушений згой группы явля-

ются неустранимыми и существенными

Аргумент 1

- Данное нарушение гакшодательсгва существенное и не-

устранимое, если оно имело место

Цель - выяснить, имело ли место реальное нарушение Не

было ли предварительной до! оворенности о передаче нарко-

тика ≪покупателю≫, нет ли доказательств систематического

сбыта (преступный промысел) Не проявлялся ли у сбытчика

умысел на сбыт наркотиков через жесты1

Действия

- допрос оперативных работников, участников ОРМ, руко-

водителей,

- допрос подсудимого и участников ОРМ.

- запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к

у/д

- прослушать оригиналы аудио- видеозаписей, сравни! ь со

стенограммой

Изучшь постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6

от 10 02 ZOOO (п 25) и другие акты толкования, научные ра- '

боты по отграничению провокации от правомерных дейст-

вий

45

16

17

18

19

20

Ошибка 9: ≪Нарушен

особый порядок≫.

Ошибка 10: ≪Не обес-

печены гарантии не-

прикосновенности≫.

Ошибка 1 1 ≪Нет по-

становления о пред-

ставлении≫: В уголов-

ном деле и в ДОУ от-

сутствует постановле-

ние о представлении

резулыаюв ОРД сле-

дователю.

Постановление названо

иначе, чем предусмот-

рено законом ≪поста-

новление о передаче ≫

и т п

Ошибка 12 ≪Снова о

ненадлежащем лице≫:

Названное постановле-

ние о представлении

результатов ОРД ут-

верждается ненадле-

жащим лицом

Ошибка 13 ≪Нет со-

проводительного≫: К

уголовному делу не

приобщен сопроводи-

тельный документ (п

10 Инструкции от

13 05 98

- Аргумент 2

Не имела ли место сделка о покупке наркотиков без участия

и помимо контроля органов - субъектов ОРД'' В этом случае

даже провокационные действия покупателя не исключают

уголовной ответственности продавца, вернее допустимости

доказательств, пол>-ченных от ≪покупателя≫ как от частного

лица (аудиозапись, показания и т п )

Данное нарушение законодательства существенное и вряд

ли устранимое, если оно имело место

Цель - выясни ib, имело ли место реальное нарушение

Данное нарушение законодательства существенное и вряд

ли устранимое, если оно имело места

Цель -- выяснить, имело ли место реальное нарушение

Аргументы

Нет нарушения I Ion ановление о представлении, в соответ-

ствии сп 17 Инструкции от 13 05 98, находится в ДОУ или

в номенклатурном деле

Если и там ею нет, то, вероятно, эю устранимое нарушение,

несущесшенное Речь г/о включает аргументы из гл 5 1

Действия

- допрос всех учаа никое ОРМ и руковод1ггелей Кто его

проводил реально, уполномоченные ли лица7 Имеется ли

постановление о проведении, сопроводительное письмо, по-

становление о рассекречивании, в которых, быть меже!, со-

держится вся информация об ОРМ Не имеется ли в у/д или

ДОУ документ, иначе названным, но содержащий все ос-

тальные необходимые данные и реквизиты

- допрос подсудимого (не нарушены ли ею нрава9),

- запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к

у/д, те ли документы''

Цель выяснить, имело ли место реальное нарушение с по-

зиции целей, задач, принципов ОРД, прав и свобод граждан,

оснований, условий проведения ОРМ н т д

См строку 5

Аргументы Устранимое нарушение, несущественное Речь

г/о включает аргументы из гл 51

Можно говорить и об отсутсп вии нарушения, поскольку ни в

Инструкции, ни в ином щконода|-ельс1ве нет прямого указа-

ния ни на наименование этого документа, ни на то, куда он

должен приобщаться - в у/д. или в надзорное производство

прокурора (ППП)

•6

21

22

Ошибка 14 ≪Нет опи-

сывающего докумен-

та≫: Для приобщения к

уголовному делу не

представлены докумен-

ты, непосредственно

описывающие проведе-

ние данного вида ОРМ

Ошибка 15 ≪Не офор-

мили изъятые пред-

меты≫: Изымаемые в

рамках ОРМ наркоти-

ки, деньги, записанные

аудио- вадеокассеш не

оформляются надле-

жащим образом

Действия

- допрос всех участников ОРМ и руководителей Был ли до-

кумент, если да, то как он назывался, где хранился или хра-

ниться Не составлены ли ≪ненадлежащие≫ документ ы по

ошибке"1

- допрос подсудимот о,

- запросить ДОУ, НПП, выяснить все ли документы приоб-

щены к у/д, те ли документы7

Цель - выяснить, был ли документ и где он, если его и не

было, то повлияло ли это на цели, задачи принципы ОРД.

права и свободы !раждан, основания, условия проведения

ОРМ и т д

Аргуменш

Вообще нет нарушения законодательства, поскольку в нем

нет обязатепьной формы, требований к наименованию и со-

держанию этих документов, они ≪факультативные≫ (гл 2 3)

Возможно они и есть, только сохранены в ДОУ как секрет-

ные

Действия

- допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и

руководителей Как проводилось ОРМ, были ли документы,

если да, то какие, где они'?

- допрос подсудимого.

- запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к

у/д7

Цель - установить не столько факт наличия/отсутствия до-

кументов, сколько достоверное™событий и действий Вы-

яснить, повлияли ли данные обстоятельства на цели, задачи,

принципы ОРД. права и свободы i-раждан

Аргументы Вероятно, речь идет оо устранимом нарушении,

несущественной Речь г/о может включает api ументы из гл

Кроме того, можно говорить и об отсутствии нарушения за-

конодательства, поскольку в нем нет обязательных и точных

требований к оформлению и $ъяты\ предметов

В п 19 Инструкции указано, что при подготовке и

оформлении Д|!я передачи органу дознания, следователю,

прокурору или в с>д результатов ОРД должны быть приня-

ты необходимые защитные меры по сохранности и целост-

ности представляемых материалов при пересылке их в адрес

(защетга от деформации, размагничивания, обесцвечивания,

стирания и т п )

Конкретно меры не описаны Значит важно не то, как описа-

ны изымаемые предметы, а реально принятые меры по со-

хранности сведений, приняты ли меры к дальнейшей иден-

тификации объектов7

Действия

- допрос оперативны≫ работников, всех участников ОРМ и

руководителей Как проводилось ОРМ, как изымались

предметы и документы, как они упаковывались и храни-

лись9 Достаточны ли принятые меры в плане зашиты сведе-

ний''

В заключении главы хотелось бы предложить государственным об-

винителям несколько универсальных тактических средств нейтрализации

большинства аргументов стороны защиты:

1. На стадии подготовки к судебному разбирательству, уже в ходе

изучения материалов дела и надзорного производства необходимо прогно-

зировать типичные по делам данной категории способы и аргументы за-

щиты, включая все включенные в таблицу. Прогнозировать надо не толь-

ко сами способы и аргументы, но и наиболее негативные их последствия.

2. По каждому прогнозируемому аргументу защиты нужно заранее

подготовить контраргументы и действия, в том числе, указанные в табли-

це и в главе 5.1 (5 аргументов);

3. Заранее следует переговорить со следователем, расследовавшим

дело, надзирающим прокурором, если необходимо, с оперативными ра-

ботниками, по поводу того, в каком направлении, какими общими уси-

лиями следует нейтрализовать прогнозируемые акты противодействия:

как запросить и изучить ДОУ, ведомственные инструкции, кого вызвать

для допроса в суде и т.п.

Цель - установить не столько факт наличия/отсутствия до-

кументов, описание средств сохранности, сколько достовер-

носгь сведений, получаемых посредством этих предметов и

документов Выяснить, повлияли ли данные обстоятельства

на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан

Аргументы Устранимое нарушение, несущественное Речь

г/о может включав! аргументы из гл 5 1

Важно не то, как описаны в Приложении изымаемые пред-

ineibi, а реально принятые меры по сохранности сведений

Действия

- Допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и

руководителей Как проводилось ОРМ, как изымались

предметы и документы, как они упаковывались и храни-

лись9 Достаточны ли принятые меры в плане защиты сведе-

ний''

- запросить ДОУ, выяснить все ли документы и предметы

приобщены к у/д9

Цель - установи! ь не столько подробности описания пред-

метов, сколько факт их сохранности, т е достоверность све-

дений, получаемых посредством этих предметов Выяснить,

повлияли ли данные обстоятельства на цели, задачи, прин-

ципы ОРД, права и свободы граждан

предить о возможных провокационных вопросах и т.п. Закон не запрещает

таких встреч и переговоров представителей стороны обвинения со свиде-

телями обвинения. Недопустимыми являются лишь действия, прямо за-

прещенные законодательством (например, ст. 9, ч. 4 ст. 164 УПК РФ и

др.).

Таким образом, государственный обвинитель должен сам задать и

ответить себе на вопросы, перечисленные в этапе IV алгоритма, к которо-

му мы переходим в следующей главе.

6. Алгоритм проверки и оценки результатов ОРД

(для следователей, дознавателей, прокуроров и их заместителей, прокуро-

ров по надзору за следствием и дознанием, помощников прокуроров - го-

сударственных обвинителей)

Предлагаемый алгоритм проверки и оценки результатов ОРД весьма

условно разбит на 4 этапа. Критерий деления по этапам - субъекты про-

верки и последовательность ≪прохождения≫ результатов ОРД по стадиям

уголовного судопроизводства.

I -и этап - ≪этап проверки соответствия закону об ОРД≫61. Для

следователя, прокурора, участвующих в планировании ОРМ, кон-

сультирующего оперативных работников, а также для следователя на

момент получения им результатов ОРД в виде подлинников опера-

тивно-служебных документов или справки-меморандума (п. 18 Инст-

рукции).

1. Соблюдены ли цели, задачи, принципы ОРД? (ст. 1-3 закона об ОРД).

2. Уполномоченный ли орган - субъект ОРД (ст. 13 закона об ОРД), упол-

номоченное ли должностное лицо органа? (т.е. оперуполномоченный или

иная должность) подписало документы (см. ошибку 1).

3. Проведено ли ОРМ, предусмотренное законом? (ч. 1 ст. 6 закона об

ОРД≫ и др.) (см. ошибку 5).

4. Действовал ли орган, осуществляющий ОРД, в пределах своей компе-

тенции, установленной законодательством? (см. ошибку 1).

5. Имелись ли основания для производства данного ОРМ? (ст. 7 закона об

ОРД) (см. ошибку 2).

6. Соблюдены ли условия производства ОРМ? (ч. 1, 7 и 8 ст. 8 закона об

ОРД) (см. ошибку 3).

7. Соблюден ли особый порядок проведения ОРМ, ограничивающих кон-

ституционные права граждан? (ч. 2-6 ст. 8, ст. 9 закона об ОРД и др.). (см.

ошибку 9).

8. Обеспечены ли гарантии неприкосновенности отдельных категорий

лиц? (закон ≪О прокуратуре≫ —прокуроры; закон ≪О статусе судей≫ — судьи; закон ≪Об адвокатской деятельности...≫ —адвокаты и др.) (см.

ошибку 10).

9. Не допущена ли провокация преступления, что можно квалифициро-

вать как соучастие в форме подстрекательства к незаконному сбыту нар-

котических средств (ст. 33 ч. 4 и 228-1 ч. 1 УК РФ) (см. ошибку 8)?

1 Здесь и далее наименования этапов - условные, даны для краткости и лучшего запомина-

ния

≪3

II-й этап - ≪этап документальной проверки≫. Для следователя,

дознавателя, прокурора, его заместителя на момент, когда результаты

ОРД уже приобщены к материалам дела, легализованы в доказатель-

ства и/или предварительное следствие окончено в порядке ст. 215

УПК РФ, дело рассматривается прокурором в порядке ст. 221 УПК

РФ.

Здесь осуществляется проверка наличия всех документов, фор-

мы их составления. Проверка их содержания проводится на следую-

щем этапе.

1. Имеется ли в деле сопроводительное письмо от руководителя органа — субъекта ОРД {п, ] 0 Инструкции) (см. ошибку ] З).62?

2. Имеется ли в деле постановление о проведении данного вида ОРД (ч. 7

ст. 8 Закона об ОРД), находится ли оно в уголовном деле или в деле

оперативного учета (ДОУ)(см. ошибку З).63?

3. Имеется ли в деле постановление о представлении результатов ОРД

следователю (ч. 3 ст. 11 закона об ОРД) или оно находится в ДОУ (см.

ошибку 11).64?

4. Имеются ли в деле документы, непосредственно описывающие прове-

дение данного вида ОРМ65: акты, протоколы66, рапорты и т.п. (См. при-

ложение в Инструкции от 13.05.98), в частности, как названо данное

ОРМ, во всех ли документах единообразно? (см. ошибки 5, 14)?

5. Приобщил ли следователь результаты ОРД надлежащим образом,

осмотрел ли их (если это необходимо, например, в отношении веществен-

ных доказательств), проведена ли экспертиза? (если это желательно, на-

пример, в отношении аудиозаписей) (см. ошибки 15,16)?

111-й этап - ≪этап проверки соответствии представленных ре-

зультатов ОРД требованиям УПК РФ≫. Субъекты - те же, что и на II-

м этапе. Это этап содержательной проверки результатов ОРД по

≪уголовно-процессуальным критериям≫.

1. Относятся ли полученные сведения к предмету доказывания (ст. 73

УПК РФ)?

2. Содержат ли полученные сведения указание на источник получения

предполагаемого доказательства или предмета, который может стать

доказательством? (ст. 87 УПК РФ, п. 7 Инструкции) гл. 2.5.

3. Какие конкретно доказательства сформированы на их основе:

•вещественные доказательства - 81 УПК РФ (например, денежные ку-

пюры, образцы средства их пометки, наркотические средства и др.);

•иные документы - ст. 84 УПК РФ (например, акт проверочной закупки,

акт вручения денежных купюр и технических средств, аудиозаписи и

т.п.);

•показания свидетелей - ст. 79 УПК РФ (например, показания оператив-

ников, ≪покупателя≫, ≪присутствующих лиц≫ и др.);

•другие доказательства.

4. Соответствуют ли полученные доказательства требованиям допустимо-

сти (в нашем случае -требованиям статей 81, 84, 79 УПК РФ и др.).

5. Содержат ли результаты ОРД данные, позволяющие проверить в усло-

виях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на

их основе? (ст. 73-89 УПК РФ, п. 5-7 Инструкции. См. гл. 2.5). В част-

ности, нет ли ≪слабых звеньев в движении≫ вещественных доказа-

тельств (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенция, номера

денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке и т.д.) (см. ошибку

14-15).

IV-й этап - ≪этап вопросов государственному обвинителю≫.

Перед направлением дела в суд и/или на судебных стадиях уго-

ловного судопроизводства государственному обвинителю нужно от-

ветить на следующие вопросы:

1. Как вы будете обосновывать допустимость соответствующих доказа-

тельств, полученных в результате проведения ОРМ?

2. Если при изучении дела, но до рассмотрения его в суде вы видите неко-

торые упущения или ≪сомнительные≫ моменты, какие меры вы можете

принять?

3. Какие типичные выпады стороны защиты против допустимости соот-

ветствующих доказательств вы должны предвидеть и заранее к ним гото-

виться?

4. Знаете ли вы, какие документы и предметы, не приобщенные к уголов-

ному делу, могут быть в ДОУ, как их можно истребовать и использовать в

судебном заседании?

5. Найдете ли вы с кем оперативно проконсультироваться по всем этим

вопросам, например, во время перерыва в судебном заседании ?

Вопрос о такшке поддержания государственного обвинения по делам, где используются

результаты ОРД - сложный и объемный Рассмотреть его подробно в данной публикации не

представляется возможным См , например Кореневский Ю В Криминалистика для судеб-

ного следствия - М , 2001 и др