5.1. Мнение об устранимых и неустранимых, существенных и не существенных нарушениях законодательства.

Изучение массива уголовных дел о незаконном обороте наркотиков

показало, что большая часть допускаемых нарушений закона носит, ус-

ловно говоря, ≪устранимый≫ и/или ≪незначительный≫ характер. И хотя мы

прекрасно понимаем, насколько может показаться некорректным такое

утверждение с позиции уголовно-процессуального закона и права, все-

таки каждый практикующий юрист уже даже интуитивно понимает, о чем

идет речь. В главе 4 мы привели примеры целого комплекса таких оши-

бок.

Действительно случается, что такие ошибки как:

- неправильное наименование ОРМ: вместо ≪проверочная закупка≫ -

≪проверочная покупка≫ (ошибка 5);

- неточное наименование документов ≪обязательного характера≫:

вместо ≪постановления о представлении результатов ..,≫ - ≪постановле-

нии о передаче результатов ...≫. (Ошибка 11);

- неоформление ≪Приложений≫ к постановлению о представлении

результатов ОРД (ошибка 16) и т.п. с формальной стороны являются пря-

мыми нарушениями законодательства об ОРД.

Развивая далее мысль с позиции интересов стороны защиты, напри-

мер, для речи в прениях адвоката-защитника., можно прийти к выводу о

том, что поскольку результаты ОРД - это только сведения, полученные в

соответствии с законом об ОРД (ст. 5 п. 36-1 УПК РФ. См. гл. 1.1), то зна-

чит любые, даже ≪формальные≫, ≪незначительные≫ нарушения этого фе-

дерального закона исключают возможность использования результатов

ОРД в уголовном судопроизводстве. К такому же выводу, увы, приводит и

буквальное толкование ч. 2 сг. 50 Конституции РФ, запрещающей исполь-

зование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Может ли, должен ли представитель стороны обвинения, а затем и

суд, согласится с таким категоричным утверждением, с максимально бук-

вальным толкованием закона?

Прежде чем ответить на этот вопрос сделаем важную оговорку: ав-

тор пособия ≪профессионально и идеологически≫ принадлежит к предста-

вителям стороны обвинения. В условиях состязательности уголовного су-

допроизводства и несовершенства законодательства вряд ли имеются ка-

кие-либо правовые, научно-этические или профессионально-этические

препятствия к тому, чтобы ученый излагал собственную принципиальную

позицию, отстаивающую интересы одной из сторон процесса. Безусловно,

если эта позиция, по его мнению, не противоречит общечеловеческой этике, закону или использует его пробел. Такова правовая и профессионально

этическая основа этого пособия и ряда других работ автора51. Между тем

автор осознает, что любое из нижеприведенных мнений носит спорный

характер.

Далее, ответ на поставленный выше вопрос должен включать два

непротиворечащих друг другу тезиса:

- На стадии возбуждения уголовного дела и в ходе его расследования,

максимально активные действия представителей стороны обвинения

должны быть направлены на профилактику, пресечение и устранение по-

добных нарушений и ошибок. Нужно их не только выявлять, но и прогно-

зировать, предвидеть типичные ≪выпады≫ стороны защиты. Проще гово-

ря, KOI да еще не поздно что-то предотвратить и устранить, обвинитель

должен во многом мыслить и действовать как добросовестный адвокат;

- В случае если все-таки подобного рода нарушения не были выявлены и

устранены на досудебных стадиях уголовного судопроизводства государ-

ственный обвинитель, тщательно изучив и проанализировав материалы

дела, вправе предложить суду признать допустимым использование в до-

казывании результатов ОРД.

Теперь перечислим некоторые общие аргументы52, которые может

использовать сторона обвинения в состязательном процессе:

1. Недопустимым, согласно ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ являются

все доказательства, полученные с нарушением требования УПК РФ и ино-

го законодательства, в том числе и законодательства об ОРД. Однако бы-

ло бы ошибкой признавать любое нарушение, то есть отступление бук-

вально от всякого предписания, содержащегося в нормах закона, любую

грамматическую, орфографическую, пунктуационную ошибку, опечатку,

пропуск буквы или слова и т.п. таким нарушением, которое ведет к утрате

полученных таким путем сведений качества допустимости. Например,

разве грамматическая ошибка в тексте приговора, в самом наименовании

документа ≪приговор≫ (пригявор, приговор и т.п.) должна повлечь безус-

ловную отмену судебного решения?

2. Недопустимыми следует признавать лишь доказательства, полу-

ченные в результате не формальных, а сущностных нарушений зако-

нодательства, повлекших реальное нарушение принципов уголовного

судопроизводства, причинившие реальный вред правам и свободам

человека и гражданина. Мы также полностью разделяем позицию цело-

го ряда видных ученых-процессуалистов, например, авторов авторитетно-

го комментария УПК РФ под общей редакцией проф. А. В. Смирнова, о том, что ≪речь в ст. 75 речь идет о нарушениях УПК РФ в целом, а не от-

дельных его предписаний. Если закон предусматривает средства и спосо-

бы, с помощью которых можно нейтрализовать последствия нарушения

отдельных его предписаний, доказав, что они не повлияли на соблюдение

принципов уголовного судопроизводства, то при успешном применении

таких средств и способов уже нельзя сказать, что такое доказательство ис-

пользовано для доказывания в нарушении закона.

Так, например, не предупреждение свидетеля о его праве не давать

показания против себя и своих близких несомненно является весьма серь-

езным нарушением. Однако, если будет доказано (в том числе и объясне-

ниями самого свидетеля), что это никак не повлияло на добровольность

данных им показаний, а значит, и на сохранение равенства сторон, суд

вправе признать полученные показания допустимыми доказательствами.

Нельзя утверждать, что такое доказательство использовано судом в нару-

шение закона, так как именно с помощью средств и способов, предусмот-

ренных законом, процессуальное нарушение было нейтрализовано. Нару-

шения, поддающиеся опровержению, следует считать устранимыми, или

опровержимыми≫53.

По отношению к результатам ОРД устранимыми нарушениями мож-

но признать, например, отсутствие постановления о проведении прове-

рочной закупки или его утверждение ≪ненадлежащим≫ лицом (ошибка !,

3). Если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что ОРМ

было проведено в целях, предусмотреныых законом и во исполнение его

задач, с соблюдением его принципов (ст. 1, 2 и 3 закона об ОРД), при на-

личии достаточных оснований и соблюдением всех условий (ст. 7 и 8), не

было допущено нарушений прав и свобод человека и гражданина при

осуществлении ОРД (ст. 5), то суд, по ходатайству государственного об-

винителя, на наш взгляд, вправе признать проведение ОРМ законным54, а

полученные на его основе доказательства (иные документы, веществен-

ные доказательства, показания свидетелей и др.) допустимыми.

Вместе с тем, такие нарушения законодательства об ОРД, которые

противоречат целям и задачам ОРД, которые привели к реальному нару-

шению принципов ее осуществления, к причинению вреда правам и сво-

бодам граждан - такие нарушения могут повлечь признание результатов

ОРД юридически ничтожными. Такого рода нарушения вряд ли устрани-

мы. Например, если речь идет о нарушении неприкосновенности жилища

вопреки требованиям закона, все полученные в результате ОРМ - обсле-

дования помещений - сведения вряд ли могут быть легализованы в процессе, а должностные лица органов - субъектов ОРД, подлежат привлече-

нию к ответственности, предусмотренной законодательством РФ (ч. 10 ст.

5 Закона об ОРД).

3. Кроме того, как уже отмечалось, не все допущенные в рамках ОРД

нарушения (даже неустранимые), являются существенными для решения

вопроса об их использовании в доказывании. Возвращаясь к позиции

А. В. Смирнова, следует согласиться, что, например: ≪присутствие в зале,

где происходит судебное заседание, лиц, в возрасте до 16 лет, является

процессуальным нарушением (ч. 6 ст. 241 УПК РФ), но несущественным

для получения доказательств, а потому не может уничтожить их допусти-

мости≫55. По аналогии толкования, такое нарушение законодательства об

ОРД как отсутствие в уголовном деле и/или в надзорном производстве

прокурора сопроводительного документа (п. 10 Инструкции от 13.05.98 -

ошибка 13) вряд ли должно с необходимостью повлечь признание юриди-

чески ничтожными всех результатов ОРД.

4. В качестве интересного аргумента в пользу допустимости доказа-

тельств, полученных в результате ОРД, но с несущественными наруше-

ниями законодательства об ОРД, приведем позицию известного ученого:

≪... Доказательства формируются не в ходе ОРД, а только при осущест-

влении уголовно-процессуальных действий36. Следовательно, наруше-

ния порядка проведения ОРМ не всегда влек>г недопустимость использо-

вания их результатов в процессе. Например, видеозапись убийства, произ-

веденная отстраненным от работы оперативным сотрудником, может быть

приобщена к делу и служить доказательством. Указанные нормы Консти-

туции (ст. 50 ч. 2 - Ю. Г.) и УПК РФ, прежде всего, предусматривают на-

рушения уголовно-процессуальной, а не оперативно-розыскной формы≫57.

5. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5.03.2004 № 1

"О применении судами норм УПК РФ " отмечается: ≪... Если возникает

необходимость устранения иных препятствий рассмотрения уголовного

дела, указанных в пунктах 2-5 части 1 статьи 237 УПК РФ, а также в дру-

гих случаях, когда в досудебном производстве были допущены сущест-

венные нарушения закона, не устранимые (здесь и далее выделено

мной - Ю Г.) в судебном заседании, а устранение таких нарушений не

связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предва-

рительного следствия, судья в соответствии с частью 1 статьи 237 УПК

РФ по собственной инициативе или по ходатайству стороны ,.., возвраща-

ет дело прокурору для устранения допущенных нарушений≫.

Далее Верховный Суд указывает: ≪В тех случаях, когда существен-

ное нарушение закона, допущенное в досудебной стадии и являющееся

препятствием к рассмотрению уголовного дела, выявлено при судебном

разбирательстве, суд, если он не может устранить такое нарушение са-

мостоятельно, по ходатайству сторон или по своей инициативе возвраща-

ет дело прокурору для устранения указанного нарушения при условии,

что оно не будет связано с восполнением неполноты произведенного доз-

нания или предварительного следствия.

Этими руководящими разъяснениями Верховный Суд, на наш

1 58 взгляд, фактически вновь вернулся к разграничению нарушении закона

на существенные и несущественные, устранимые и неустранимые, преду-

сматривая противоположные по своему значению правовые последствия

этих нарушений.

Именно в силу этих пяти доводов мы в гл. 4 и ниже - в гл. 4.2 гово-

рим об ошибках, допускаемых практическими работниками, то есть, не

используем только термин ≪нарушение закцна≫. Ошибка - понятие кри-

миналистическое, а не уголовно-процессуальное. Первое несколько шире

второго. Все. что описано в главе 4 и 5.2 можно было бы условно разде-

59 лить на:

- ошибки и нарушения закона, являющиеся устранимыми и/или ко-

торые могут быть признаны судом несущественными (при определенных

фактических обстоятельствах дела, это ошибки 1,3-6,9, 11-16);

- ошибки и нарушения закона, являющиеся неустранимыми и/или

которые не могут быть признаны судом несущественными (при опреде-

ленных обстоятельствах дела, это все остальные ошибки, а также и ошиб-

ки 1,3-6,9, 11-16, если они, по сути, носят существенный и неустранимый

характер).

В первом случае у государственного обвинителя есть шанс добиться

признания полученных на основе ОРД результатов допустимыми доказа-

тельствами. Это вопрос процессуального спора представителей сторон,

победителем в котором становится тот, кто более профессионален, убеди-

телен, тог, кто лучше подготовлен к процессу.

Во втором случае ≪поражение≫ стороны обвинения в поединке за

доказательства почти неизбежно или сопряжено с осознанием заведомой

неправосудности принимаемого судебного решения.

В первом случае представитель стороны обвинения, на наш взгляд,

обязан принять все допустимые меры к легализации соответствующих до-

казательств, использовать для этою все аргументы, в том числе и предло-

женные здесь В случае ≪поражения в процессуальном поединке≫ он мо-

жет нести ответственность за непринятие хотя бы части допустимых мер,

в том числе, перечисленных в главе 5.1 и 5.2. Во втором случае он практи-

чески бессилен и вряд ли может быть привлечен к ответственности. При-

влекать следует тех, кто допустил существенные и неустранимые наруше-

ния закона. Это оперативные работники, дознаватель, следователь. Могут

быть привлечены к ответственности и те, кто обязан был выявить наруше-

ния и добиться их устранения, или должен был принять своевременное

правовое решение. Это следователь, дознаватель, ведомственные руково-

дители, надзирающий прокурор.