§ 2.3 Особливості посвідчення договорів відчуження та іпотеки об’єктів нерухомого майна, не закінчених будівництвом
1. Договори, які можуть укладатися з об’єктами незавершеного будів-
ництва — це, як правило, договори про їх відчуження та договір іпотеки.
Серед договорів про відчуження насамперед слід вести мову про купівлю-
продаж. Разом із тим ці ж правила мають застосовуватися й при спадку-
ванні об’єктів незавершеного будівництва.
Слід застережити, що в Законі України ≪Про особливості приватизації
об’єктів незавершеного будівництва≫ міститься заборона відчужувати
об’єкти незавершеного будівництва, що придбані в результаті приватиза-
ції. Стаття 331 ЦК України такої заборони не містить, але сумніви з при-
воду можливості вільного відчуження вказаних об’єктів породжені тим,
що ЦК України не регулює приватизацію державного майна. І це не до-
зволяє однозначно стверджувати, що новий закон відміняє попередній
у частці, в якій він йому суперечить. Тим не менше, при вирішенні цього
питання слід керуватися загальним правилом про рівність усіх власників
і про відміну новим ЦК України тієї норми Закону України ≪Про особли-
вості приватизації об’єктів незавершеного будівництва≫, що містить обме-
ження цивільного обороту об’єктів незавершеного будівництва. Це випли-
ває з того, що набувши такий об’єкт, особа стала звичайним власником,
на яких поширюється цивільне законодавство.
2. Проблемність визначення предмету договорів купівлі-продажу та
іпотеки об’єктів нерухомого майна, не закінченого будівництвом.
Однією з істотних умов договорів є їх предмет. Він має бути чітко виз-
начений, від чого взагалі залежить факт укладення договору. У випадку
коли відчужуються або заставляються об’єкти незавершеного будівництва,
визначення предмету договору є неоднозначним унаслідок непослідовно-
сті законодавця в цьому питанні.
Згідно з абз. 2 ч. 3 ст. 331 ЦК України предметом договору (тобто, будь-
якого договору) може бути об’єкт незавершеного будівництва.
Дещо інакше визначає предмет договору законодавство про іпотеку. При-
чому в різних законах, в яких тим чи іншим чином регулюються іпотечні від-
носини, предмет договору іпотеки визначається по-різному. Згідно зі ст. ст. 5,
16 Закону України ≪Про іпотеку≫, ст. 4 Закону України≪Про заставу≫, ст. 5 ≪За-
кону України ≪Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотеч-
ним боргом та іпотечні сертифікати≫ предметом іпотеки можуть бути:
– земельна ділянка;
– земельна ділянка та незавершене будівництво;
– нерухоме майно, право власності на яке виникне в майбутньому;
– майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено;
– завершене будівництво, яке таким стало під час дії договору іпотеки, без
змін у цьому договорі.
Отже, очевидним є різний підхід законодавця стосовно визначення
предмета будь-якого договору, що укладається з об’єктом незавершеного
будівництва, і надаються різні варіанти предмета договору іпотеки з цим
об’єктом.
Крім того, слід ураховувати, що до завершення будівництва може йтися
про існування таких об’єктів, як: (а) будівельні матеріали, (б) об’єкт неза-
вершеного будівництва, (в) будівельні матеріали разом з об’єктом неза-
вершеного будівництва (як головна річ та її приналежність, оскільки вони
необхідні для будівництва).
Стан використання матеріалів і, відповідно, стан тієї речі, що виникає
внаслідок цього, можуть бути різними. В залежності від ступеня заверше-
ності будівництва ці матеріали можна поділити на дві групи: ті, що станов-
лять значну частку незавершених згідно з проектом робіт; і ті, які становлять
незначну частку незавершених згідно з проектом робіт. Утім, для права це
не має значення.
ЦК України не враховує ці особливості при визначенні предмета дого-
ворів відчуження або іпотеки незавершеного будівництва, а законодавство
про приватизацію такі вимоги містить. Згідно з п. 6.4 Положення про по-
рядок приватизації об’єктів незавершеного будівництва, склад об’єкта
Особливості посвідчення договорів відчуження 43
незавершеного будівництва вказується в додатку до акта його прийому-
передачі разом із:
– актом прийому-передачі проектно-кошторисної та виконавчої докумен-
тації на об’єкт незавершеного будівництва;
– актом прийому-передачі технічної документації устаткування, що при-
ватизується разом з об’єктом незавершеного будівництва;
– інвентаризаційними описами придбаних для об’єкта незавершеного
будівництва матеріалів, виробів, конструкцій, завезених на будівельний
майданчик і не використаних для будівництва;
– інвентаризаційними описами придбаних для об’єкта незавершеного
будівництва, не переданого до монтажу або такого, котре не вимагає
монтажу.
3. Варіанти визначення різних предметів договорів, що укладаються з об’-
єктами незавершеного будівництва.
Законами встановлюється альтернатива: предметом іпотеки може виз-
начатися як об’єкт незавершеного будівництва, так і будинок або квар-
тира, що стануть власністю іпотекодавця після закінчення будівницт-
ва, тобто прийняття будинку в експлуатацію і, відповідно, виникнення
таких юридичних об’єктів, як будинок і квартира.
В останньому випадку невизначеним залишається питання про земель-
ну ділянку, на якій розташоване (розпочате) незавершене будівництво.
У статтях 5 і 6 Закону України ≪Про іпотеку≫ зазначається, що нерухоме
майно передається в іпотеку разом з усіма його приналежностями, якщо
інше не встановлено іпотечним договором. Тобто, якщо під цим нерухомим
майном розуміти земельну ділянку, то іпотека також поширюється на роз-
ташовані на цій ділянці будівлі (споруди) та об’єкти незавершеного будів-
ництва, що належать іпотекодавцеві на праві власності.
Для певних об’єктів незавершеного будівництва проблематика земель-
ної ділянки не має значення. Прикладом є майбутні квартири. У разі ви-
никнення потреби в іпотеці або продажу ще не існуючих квартир у недо-
будованому житловому будинку може йтися про такий предмет договору,
як майнові права на ці квартири.
Таким чином, є очевидні переваги в визначенні в якості предмету до-
говору іпотеки незавершеного будівництва не самого незавершеного бу-
дівництва, а майнових прав на нього. Якщо саме майнові права на неза-
вершене будівництво визначати предметом договору іпотеки, то це надає
такі переваги:
по-перше, це позбавить необхідності оформлення всіх необхідних до-
кументів на земельну ділянку, що є одним із найгостріших проблемних
питань сучасності;
по-друге, позбавить невизначеності в питаннях предмета договору як
це матиме місце в разі позначення в якості предмета нерухомого майна,
право власності на яке виникне в майбутньому;
по-третє, не торкнеться зміни предмета договору, адже якщо позначати
в якості предмета договору незавершене будівництво, то згодом після за-
вершення будівництва і виникнення нових об’єктів — житлових будинків
та квартир, уже не існуватиме того предмета, який було позначено в до-
говорі іпотеки;
по-четверте, поняття майнових прав є універсальним. Ним охоплюють-
ся як права вимоги за договорами підряду чи договорами на управління
майном, які укладаються на стадії будівництва, так і право власності на квар-
тири й житлові будинки по завершенні будівництва. Безпосередній же
зв’язок останніх із таким об’єктом, як земельна ділянка, дозволить вирі-
шити й це непросте питання.
4. Вимоги до оформлення об’єкта незавершеного будівництва для його
участі в цивільному обороті.
Створення майна безпосередньо пов’язано з вимогами щодо поєднання
фізичного та юридичного існування об’єкта, що включає:
а) завершення технічної процедури;
б) додержання юридичної процедури:
– акт прийомки-передачі;
– реєстрація в БТІ.
Отже, до закінчення будівництва та прийняття його в експлуатацію ми
маємо, за загальним правилом, такий об’єкт, як будівельні матеріали, а по
завершенні будівництва та прийнятті його в експлуатацію — будинок
(будівлю, споруду). Об’єкт незавершеного будівництва виникає як окремий
об’єкт, стосовно якого можуть укладатися правочини, лише як виключення.
Об’єкт незавершеного будівництва слід відносити до нерухомого майна
внаслідок наявності в нього зв’язку з землею, що визначено ст. 181 ЦК
України як критерій віднесення речей до нерухомих. Тому право на нього
має бути зареєстровано в органі, що здійснює державну реєстрацію прав
на нерухоме майно. Вона відбувається на підставі Закону України ≪Про
державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень≫.
Згідно з п.8 Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів, за-
твердженого постановою Кабінету Міністрів України № 671 від 26 травня
2004 р., ≪запис у Реєстрі має містити такі відомості: … 3) опис нерухомого
майна, щодо якого вчиняється правочин, достатній для його ідентифікації,
та/або його реєстраційні дані≫.
Згідно зі ст. 55 Закону України ≪Про нотаріат≫ правочини про відчужен-
ня та заставу майна, що підлягає державній реєстрації, посвідчуються за умо-
Особливості посвідчення договорів відчуження 45
ви подання документів, які підтверджують право власності на майно, що
відчужується або заставляється. У разі застави майбутнього майна або
створення забезпечувального обтяження в майбутньому майні нотаріусо-
ві надаються документи, що підтверджують наявність прав на набуття
такого майна у власність у майбутньому.
Після закінчення будівництва зведена нерухомість продовжує бути
предметом іпотеки відповідно до умов іпотечного договору. У цьому разі
іпотекодержатель на підставі документа про право власності реєструє у вста-
новленому законом порядку обтяження прав власника на збудовану не-
рухомість. Якщо іпотечним договором передбачено, нотаріус накладає
заборону на відчуження нерухомості, що є предметом іпотеки, за повідом-
ленням іпотекодержателя. У разі зміни характеристик нерухомості, яка є пред-
метом іпотеки (зміна площі нерухомості, зміни в плануванні приміщень
тощо), нотаріус на підставі документа, який підтверджує право власності
на нерухомість, зобов’язаний зробити відмітку на примірнику іпотечного
договору, що належить іпотекодержателеві. При цьому нотаріус не має
права вимагати додаткових документів та згоди іпотекодавця (ч. 9 ст. 55
Закону України ≪Про нотаріат≫).