§ 2.1 Посвідчення нотаріусом договору відчуження корпоративних прав
1. Становлення уявлення про заміну учасника господарського товари-
ства.
На практиці тривалий час виникають непорозуміння з питанням про
те, які юридичні дії слід здійснювати при заміні одного учасника госпо-
дарського товариства на іншого, що заступає його місце.
У 90-х роках цими питаннями практично не переймалися, оформляючи
весь цей процес протоколом загальних зборів учасників та заявами учас-
ника про відступлення ним прав іншій особі та, відповідно, цієї особи про
її вступ до товариства. Після чого вносилися зміни до статуту й установ-
чого договору і відбувалася їх державна реєстрація.
Утім, уже на початку 90-х років прийшло розуміння того, що таке
оформлення відносин має істотні вади, оскільки безперечно, що учасник
господарського товариства й особа, яка бажає стати учасником, між
собою домовляються, а це значить, що вони укладають договір. Це
основне, що відбувається при заміні одного учасника господарського
товариства іншим. Це не виключає й необхідність додержуватися від-
повідних вимог закону про переважні права інших учасників, повідом-
лення учасника про його намір припинити свої відносини з товариством
тощо.
2. Предмет договору при заміні учасника господарського товариства.
Отже, якщо при заміні учасника укладається договір, то слід насамперед
визначитися з тим, що це за договір та що є його предметом. Для відповіді
на це питання насамперед укажемо на те, що учасник товариства (учасник
1) має певні права, яких він позбавляється і які, відповідно, виникають
в іншої особи, з якою він домовляється (учасник 2). Тому визначальними
для характеристики договору між учасником 1 та учасником 2 є ті права,
які має учасник 1.
Ці права визначені в законодавстві неоднозначно, що і викликає про-
блеми з визначенням належного предмета договору про відчуження цих
прав. Неоднозначність породжена наявністю в Україні двох кодексів (ЦК
України та ГК України) і Закону України ≪Про господарські товариства≫1,
які між собою не узгоджуються в цих питаннях.
I. Визначення предмета відчуження за ЦК України та Законом Укра-
їни «Про господарські товариства».
ЦК України і Закон України ≪Про господарські товариства≫ розмежову-
ють поняття «частка в статутному (складеному) капіталі» та «права
учасників господарського товариства».
«Частка в статутному (складеному) капіталі» є різновидом майнових
прав, з якими можна укладати правочини, тобто є об’єктом. «Права учасни-
ків господарського товариства» не відносяться до категорії об’єктів цивіль-
них прав, з якими укладаються правочини. Більше того, у ст. 100 ЦК України
встановлюється, що право на участь є особистим немайновим правом, яке
не підлягає окремому відчуженню. Тобто, за ЦК України «права учасників
господарського товариства» є суб’єктивними цивільними правами, що на-
даються учасникам господарського товариства, тими можливостями, яких
вони набувають шляхом участі в товаристві (ст. 116 ЦК України).
За таким підходом, який закладено в ЦК України, виходить, що відчуженню
підлягає частка в статутному (складеному) капіталі, а з її відчуженням до на-
бувача переходять права учасника, позначені в ст. 116 ЦК України та ст. 10 За-
кону України ≪Про господарські товариства≫. У пункті4 ч. 1 ст. 116 ЦК України
прямо позначається, що учасники господарських товариств можуть здійснюва-
ти відчуження часток у статутному (складеному) капіталі або цінних паперів,
що засвідчують участь у товаристві (тобто, акцій). Про таке ж ідеться в статтях
127, 137, 147 ЦК України, зокрема, що учасник ТОВ має право продати чи іншим
чином відступити свою частку іншим учасниками або третім особам.
II. Визначення предмета відчуження за ГК України.
На відміну від ЦК України та Закону України ≪Про господарські това-
риства≫, ГК України поєднує право на частку в статутному капіталі та
права учасників в єдине ціле — корпоративні права. Згідно зі ст. 167 ГК
України корпоративні права — це права особи, частка якої визначається
в статутному фонді (майні) господарської організації, що включають право-
мочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією,
отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та акти-
вів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші право-
мочності, передбачені законом та установчими документами.
За таким підходом поняттям корпоративних прав охоплюються як май-
нові, так і немайнові права учасників, але всі вони в сукупності становлять
нову правову категорію, що йменується корпоративними правами. Відтак,
постає питання про те, чи можна вважати корпоративні права окремим
об’єктом, з яким укладаються договори (вчинюються правочини).
За наявності дискусії з цього приводу науковців та фахівців, котра й
далі триває, відповіді на це питання однозначно надати не можна. Навіть у ГК України, який містить визначення корпоративних прав, не йдеться
про них як про об’єкти. У нормах ГК України ми не відшукаємо регулю-
вання відчуження корпоративних прав.
Тим більше, це розуміння корпоративних прав відсутнє в ЦК України,
який узагалі не оперує їх поняттям, тож і, звичайно, вони відсутні серед
об’єктів (ст. 177 ЦК України). Враховуючи те, що перелік об’єктів, позна-
чених у ЦК України, не виключний, можна припустити, що корпоративні
права є тими ≪іншими матеріальними та нематеріальними благами≫, про
які йдеться в ст. 177 ЦК України. Водночас в такому разі навряд чи можна
пояснити, чим викликатиметься заміна чітко вказаних у ст. ст. 116 та 147
ЦК України об’єктів (прав на частку) на корпоративні права.
Враховуючи наведені міркування, слід дійти висновку, що під час існуван-
ня в Україні суперечливого законодавства нотаріусам слід виходити з без-
проблемного визначення предмета договору. Ним має бути частка в статут-
ному (складеному) капіталі. Оскільки за ЦК України в повних та командитних
товариствах існує складений капітал, а в ТОВ і ТДВ — статутний, то відпо-
відну назву матимуть і частки (у складеному або статутному капіталі).
За статтею 167 ГК України корпоративні права можуть утілюватися в цінний
папір — акцію. Майже так само розуміється акція п. 1 ч. 1 ст. 195 ЦК Украї-
ни — як пайовий цінний папір, який засвідчує участь у статутному капіталі
та надає відповідні права його власникові. Разом із тим за ст. 177 акція є окре-
мим об’єктом цивільних прав, а значить, з її приводу можна укладати відпо-
відні правочини та не перейматися щодо того, як вона співвідноситься з по-
няттям корпоративних прав у цьому аспекті. Відомо, що існують так звані
≪права з акції≫ та ≪права на акцію≫. Перші і являють собою корпоративні
права, а права на акцію розуміються як на звичайні об’єкти, на кшталт з речей,
які можна продавати (купувати), дарувати, успадковувати тощо.
3. Визначення виду договору, який укладається учасником господарсько-
го товариства.
При оплатному відчуженні частки в статутному капіталі укладається
договір купівлі-продажу, а при безоплатному — договір дарування. Не ви-
ключено й укладення договору довічного утримання (догляду), предметом
якого може бути частка в статутному капіталі.
4. Сторони договору про відчуження частки статутного (складеного)
капіталу.
Право на частку мають учасники будь-якого господарського товариства
(повного, командитного, з обмеженою та додатковою відповідальністю).
Акціонери ж мають право на акцію. Відповідно, стороною договору (від-
чужувачем — продавцем, дарувальником) може бути учасник відповідно-
го господарського товариства.
За ГК України виходить, що корпоративні права мають учасники будь-
якої господарської організації з корпоративним устроєм, тобто корпора-
тивного підприємства (ч. 5 ст. 63 ГК України), а не тільки господарських
товариств.
5. Документальні засвідчення прав на частку, необхідні для укладення
договорів про їх відчуження.
На підтвердження права на частку в статутному капіталі господарсько-
го товариства та її розміру має бути наданий документ, яким є:
– акції (якщо йдеться про відчуження акцій), які засвідчують участь в АТ;
– свідоцтва, які видають товариства з обмеженою відповідальністю учас-
никам, що повністю внесли свої вклади (ст. 52 Закону України ≪Про
господарські товариства≫). Такісвідоцтва не є цінними паперами, і вони
не завжди видаються учасникам.
У повних і командитних товариствах такі свідоцтва навіть не передбачені.
Про права учасників усіх господарських товариств зазвичай можна
дізнатися з їх установчих документів.
Для повного товариства — це засновницький договір, в якому визна-
чається склад складеного капіталу й розмір часток учасників (ст. 120 ЦК
України). Для командитного товариства ситуація складніша, адже якщо
в ньому беруть участь два і більше учасників із повною відповідальністю,
то вони укладають засновницький договір, в якому також міститься роз-
поділ складеного капіталу на частки (ч. 2 ст. 134 ЦК України). Якщо в ньо-
му бере участь один повний учасник, його права й розмір вкладу містять-
ся в меморандумі (ч. 3 ст. 134 ЦК України). А якщо частку відчужуватимуть
вкладники, то в засновницькому договорі містяться лише відомості про
сукупний розмір їхніх вкладів і не визначаються ані їх персональний склад,
ані розмір їхніх часток. Очевидно, так само це відбувається, якщо в коман-
дитному товаристві бере участь один вкладник. Тому мають укладатися
договори між кожним із вкладників та повними учасниками, і в цих до-
говорах зазначатимуться частки вкладників.
Для товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю установ-
чим документом є статут, в якому мають бути зазначені розміри часток
кожного учасника (ст. 143, 151 ЦК України).
6. Особливості механізму відчуження частки в статутному (складено-
му) капіталі.
При відчуженні учасником своєї частки та відповідному набутті її іншою
особою, важливим є момент, з якого особа набуває прав за договором
(а отже, і прав на частку, і прав учасника, тобто корпоративних прав).
Судова практика виходить із того, що цей момент має визначатися в до-
говорі, який укладається з приводу відчуження частки. Ним може бути день укладення договору або день проведення розрахунків, тобто виконання до-
говору. У будь-якому разі це не залежить від рішення загальних зборів ТОВ/
ТДВ або інших учасників повного й командитного товариства про прийнят-
тя особи, яка придбала частку, до складу учасників. Не пов’язується набуття
прав учасника цією особою і з державною реєстрацією змін до статуту.
Утім, слід ураховувати те, що, по-перше, зміни до установчих документів
юридичних осіб підлягають обов’язковій державній реєстрації згідно з ч. 3
ст. 4 Закону України ≪Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних
осіб — підприємців≫1. По-друге, згідно з ч. 2 ст. 12 зазначеного Закону в Єди-
ному державному реєстрі містяться такі відомості щодо юридичної особи:
перелік засновників (учасників) юридичної особи, дані про розмір статут-
ного фонду (статутного або складеного капіталу), у тому числі частки кож-
ного із засновників (учасників). По-третє, згідно з ч. 1 зазначеного Закону,
якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру,
були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними.
Крім того, слід ураховувати те, що учасник ТОВ має відчужувати на-
лежну йому частку в статутному капіталі з додержанням вимог ч. 1 та 2
ст. 147 ЦК України про переважне право інших учасників на придбання
цієї частки і на відсутність заборон продавати частку третім особам. Тоб-
то учасник, який прийняв рішення продати свою частку, має повідомити
всіх інших учасників ТОВ про це, щоб вони мали можливість її купити.
В ЦК України встановлюється місячний строк для прийняття іншими
учасниками рішення про придбання відчужуваної частки, якщо інший
строк не встановлено статутом ТОВ або домовленістю між учасниками.
Якщо учасник, який має намір відчуження своєї частки, додержався тако-
го порядку і продав її третій особі, бо решта учасників не виразили наміру
її придбати, то покупець стає учасником ТОВ. Між тим слід унести відпо-
відні зміни до статуту, що здійснюється загальними зборами (ч. 4 ст. 145
ЦК України) з їх подальшою реєстрацією.
Подібне право мають і акціонери закритого акціонерного товариства
(ч. 3 ст. 81 ГК України), хоча порядок його реалізації в ГК України не за-
значений.
Отже, під час, коли частку продано, але не внесено зміни до статуту та/
або до Єдиного державного реєстру, новий учасник ТОВ перебуває в тако-
му становищі: він набув усіх прав учасника; він має правовстановлюваль-
ний документ на підтвердження набуття ним прав; оформлення його прав
на вимогу закону не завершено з причин, які від нього не залежать. У цьому разі, звичайно, що сама ця особа має бути зацікавленою, щоб довести
процедуру оформлення своїх прав до кінця, звернувшись, якщо це потріб-
но, до суду. І якщо вона намагатиметься продати частку, яку набула і відо-
мості про що ще не були внесені до статуту та до Єдиного державного
реєстру, то хоча заборони щодо цього закон не містить, але їй це буде зро-
бити неможливо внаслідок того, що вона не зможе надати нотаріусу від-
повідних документів.
Підтвердженням цього є ч. 3 ст. 18 Закону України ≪Про державну реєстра-
цію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців≫, згідно з якою якщо відо-
мості, котрі підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, не були
до нього внесені, вони не можуть бути використані в спорі з третьою особою.
7. Форма договору про відчуження права на частку.
Стаття 147 ЦК України не встановлює вимоги про нотаріальне посвід-
чення договору про відчуження частки учасника ТОВ, але згідно з ч. 3
ст. 29 Закону України ≪Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізич-
них осіб-підприємців≫ державному реєстратору подається нотаріально
посвідчений документ про передання права засновника (учасника) іншій
особі або нотаріально посвідчена копія документа про перехід частки
учасника в статутному капіталі товариства. З цього приводу слід зазначити
(а) що цим документом має бути договір (купівлі-продажу, дарування, міни);
(б) його дійсність не залежить від нотаріального посвідчення; (в) утім,
оскільки в будь-якому разі є потреба у зверненні до державного реєстра-
тора, то він підлягає нотаріальному посвідченню.
Ще один момент, який потребує врахування, — це оплата частки учас-
ником. Якщо учасник не повністю її сплатив, то він може її відчужувати
лише в тій частині, у якій вже її сплачено (ч. 3 ст. 147 ЦК України).
8. Відчуження подружжям права на частку.
І наостанок — це право іншого з подружжя на право на частку. Звичай-
но, що корпоративні права як права учасника господарського товариства
належать одному з подружжя — тому, хто позначений в якості такого в уста-
новчих документах. Щодо загального ж розуміння права на частку в ста-
тутному капіталі товариства, то воно є майном, а значить — належить
на праві спільної власності подружжю. Отже, у випадку розпорядження
тим із подружжя, хто є учасником товариства, своєю часткою, необхідна
згода другого з подружжя (ст. 65 СК України).
Таким чином, можна підсумувати, що нотаріус при посвідченні догово-
рів про відчуження часток у статутному капіталі ТОВ має вимагати:
1) статут ТОВ;
2) виписку з Єдиного державного реєстру стосовно державної реєстрації
ТОВ, його статутного капіталу з поділом на частки і складом учасників;
3) свідоцтво про сплату частки;
4) договір на придбання частки;
5) повідомлення учасника, який відчужує свою частку, інших учасників
про умови продажу ним своєї частки;
6) домовленість (якщо вона є) між учасниками про строк, протягом якого
здійснюється переважне право на придбання частки;
7) згода другого з подружжя на відчуження частки, яка посвідчується
нотаріально.