3.6. Использование доказательств.
Деятельность защитника в процессе собирания
и использования доказательств
Термин «использование доказательств» не получил законодатель-
ного закрепления в новом уголовно-процессуальном законодательстве.
Более того, в процессуальной литературе про это практически ничего
не сказано. Вместе с тем, без комплексного исследования данного эта-
па доказательственной деятельности невозможно получить полное
представление о процессе доказывания в уголовном судопроизводстве.
Термин «использование доказательств» был предложен Р.С.Бел-
киным еще в 1966 г. Под ним понималось оперирование доказатель-
ствами в целях доказывания. Р.С.Белкин вполне справедливо утверж-
дает, что использование доказательств является стадией процесса
доказывания [8, с. 112].
Использование доказательств представляет собой заключитель-
ный этап работы с доказательствами: после их собирания, исследова-
ния и оценки субъект доказывания оперирует ими, решает с их по-
мощью те или иные задачи доказывания. Использование доказательств
и есть оперирование ими, применение в определенных целях — про-
межуточных или конечных. Каждое доказательство после его обнару-
жения и фиксации исследуется, оценивается и «включается в оборот»,
т.е., используется _______в определенных субъектом доказывания целях. М.В.
Духовский утверждает: «Вся деятельность процесса сводится, в сущ-
ности, к собиранию доказательств и пользованию ими. Искусство су-
допроизводства есть не что иное, как искусство пользоваться доказа-
тельствами». М.С.Строгович пишет: «Пользование доказательствами
производится на основе процессуального закона и в соответствии с
его требованиями». Авторы «Теории доказательств» считают, что «по-
нятие доказывания включает наряду с операциями по собиранию и
проверке доказательств также операции по их использованию для ус-
тановления предмета доказывания и для последующего решения воп-
росов наказания, гражданского иска, устранения обстоятельств, спо-
собствовавших совершению преступления» [82, с. 307].
Оперирование доказательствами — это чисто логический про-
цесс, т.е., мыслительная деятельность, протекающая по законам и пра-
вилам логики. Анализ практики доказывания свидетельствует, что
целями использования доказательств служат:
– проверка версий, иных доказательств ориентирующей и розыс-
кной информации на предмет ее оценки;
– обоснование принимаемых решений, обвинительного заклю-
чения;
– моделирование следственной ситуации, механизма преступле-
ния, психологического портрета и внешности преступника;
– получение новых доказательств, новой оперативной и розыск-
ной информации;
– формирование комплексов доказательств;
– демонстрация доказательств участникам процесса на предмет
устранения существующих противоречий между доказательствами;
изобличения в даче ложных показаний, получения новых доказа-
тельств, убеждения в бессмысленности противодействия расследова-
нию, преодоления круговой поруки соучастников [8, с. 113].
Проверка версий, как известно, осуществляется путем выведения
из них следствий и последующих действий по установлению наличия
или отсутствия фактов, составляющих эти следствия. Результатом та-
ких действий служат получаемые доказательства, только они могут быть
средством такой проверки. Используемые в этих целях доказательства
могут подтверждать или опровергать версию либо служить основани-
ем для корректировки версии. Опровержение версии требует выдвиже-
ния иной версии, корректировка версии — внесения соответствующих
изменений или уточнений в ее содержание. Процесс использования в
этих целях доказательств повторяется до тех пор, пока истина по делу
не будет установлена. Проверка одних доказательств на базе других доказательств по делу осуществляется путем сопоставления их содержания и выяснения их согласуемости друг с другом.
Обоснование принимаемых решений — важная форма исполь-
зования доказательств. Решения могут быть тактическими и процес-
суальными. Под тактическим решением понимается выбор цели так-
тического воздействия на следственную ситуацию в целом или на
отдельные ее компоненты, на ход и результаты процесса расследова-
ния и его элементы и определение методов, приемов и средств дости-
жения этой цели. Помимо тактических, в процессе доказывания мо-
гут приниматься и иные решения, например, о производстве
следственных действий, их очередности, о допросе тех или иных сви-
детелей и т.п. Основанием для этих решений могут также служить
наличные доказательства, используемые в качестве информационной
базы решений. Использование доказательств как основы процессу-
альных решений связано обычно с производством тех процессуаль-
ных действий, для которых установлен законом особый порядок: обыс-
ка и выемки, наложения ареста на корреспонденцию или имущество,
привлечения в качестве подозреваемого. Их специфика выражается в
вынесении следователем специального постановления как правовой
основы действий, также для принятия подобных решений достаточ-
ной доказательственной базы.
Получение новых доказательств, новой оперативной и иной ин-
формации — такова цель использования доказательств, которая не-
посредственно вытекает из содержания собранных доказательств. Эта
цель достигается проведением на базе используемых доказательств
иных следственных действий, например, проверки и уточнения пока-
заний на месте, следственного эксперимента, предъявления для опоз-
нания и т.п., или принятием мер к получению требуемой оперативной
информации из того же или нового источника.
Характерной особенностью любых моделей, конструируемых при
доказывании, является то, что все они используют доказательства,
относящиеся к исходным материалам для их построения.
Целями моделирования при доказывании являются:
определение направлений доказывания, выбор оптимальных
средств и методов доказывания;
выявление связей между доказательствами, построение сис-
тем доказательств;
систематизация и пополнение знаний об объектах, явлениях и
процессах, имеющих значение для дела, о механизме преступления,
личности виновных, поведении проходящих по делу лиц;
создание условий и предпосылок для проведения следствен-
ных действий и оперативно-розыскных мероприятий.
Установление факта утаивания информации о преступлении и ее
носителях. Использование наличных доказательств в этих целях за-
ключается в анализе их содержания, который позволяет сделать вывод
о существовании скрываемых источников доказательств или предме-
тов, могущих быть вещественными доказательствами, ценностей и де-
нег, нажитых преступным путем. Информация об утаивании может со-
держаться в письменных документах, обнаруженных при обыске,
представленных потерпевшими, в задержанной переписке и т.п.
Установление факта уничтожения следов преступления и преступ-
ника производится на основании анализа доказательств, полученных
в результате производства таких следственных действий, как осмотр
места происшествия, обыск, назначение экспертиз и др.
Установление факта маскировки информации осуществляется
путем использования доказательств, свидетельствующих о перемеще-
нии объектов, их отсутствии в должном месте, подтверждающих факт
изменения внешности субъекта преступления, устанавливающих факт
создания видимости использования объекта не по назначению.
Деятельностьзащитника в процессе собирания
и использования доказательств
В ст. 103 ч. 3 УПК РБ законодатель предусмотрел право защит-
ника представлять доказательства и собирать сведения, необходи-
мые для защиты прав подозреваемого, обвиняемого и оказания им
юридической помощи [2, с. 121]. Тем самым законодательно закреп-
лено право защитника непосредственно принимать участие в про-
цессе доказывания.
С.Н.Гаврилов отмечает, что одной из главных обязанностей защит-
ника как участника уголовного судопроизводства является его участие
в доказывании. И хотя обязанность представления доказательств неви-
новности обвиняемого не может быть возложена ни на его самого, ни
на его защитника, тем не менее, принимая на себя защиту, адвокат од-
новременно становится субъектом определенных процессуальных обя-
занностей, не выполнить которые он не может [31, с. 22]. В этой связи
видится принципиальным утверждение В.Д.Адаменко: «Без доказатель-
ства обстоятельств, свидетельствующих в пользу обвиняемого, не мо-
жет быть реализована функция защиты» [44, с. 46].
Так, Н.П.Кузнецов утверждает, что доказывание включает в себя
две стороны: познавательную и удостоверительную. Удостоверительная сторона доказывания имеет особое значение в уголовном деле.
Фактические данные, полученные, но не закрепленные в установлен-
ном законом порядке, не могут использоваться в качестве доказа-
тельств. Удостоверительная сторона доказывания обеспечивает воз-
можность познания обстоятельств уголовного дела не только лицом,
осуществляющим доказывание, но и всеми участниками судопроиз-
водства [21, с. 11].
Итак, обратимся к Закону «Об адвокатуре Республики Беларусь».
В ст. 17 п. 2 сказано, что защитник имеет право самостоятельно соби-
рать, закреплять и представлять сведения в уголовное дело [45, с. 242].
Данную законодательную новеллу можно назвать новаторской. Зако-
нодательно подтверждено право защитника на осуществление про-
цесса доказывания. Упомянутая правовая норма заслуживает серьез-
ного внимания и такого же к ней отношения. Бесспорно, что указанное
положение закона способствует реальному осуществлению принципа
состязательности в уголовном деле и направлено на оптимизацию
уголовно-процессуальной деятельности.
Отметим, что подобное нововведение стало одним из этапов ре-
формирования уголовно-процессуального законодательства в нашем
государстве. Отдавая должное прогрессивным тенденциям в разви-
тии правовой базы российского законодательства, надо сказать, что
до настоящего времени там не принят закон об адвокатуре. А суще-
ствующее до настоящего времени Положение об адвокатуре РСФСР,
принятое в 1980 г., естественно, не предусматривает такой нормы [46].
Участие защитника в уголовном судопроизводстве накладывает
на защитника большую ответственность. Он обязан строго следовать
закону, используя разрешенные законом средства и способы для выяв-
ления обстоятельств, оправдывающих своего подзащитного, смягчаю-
щих его ответственность, а также оказывать ему необходимую юриди-
ческую помощь. Следственная и судебная практика показывает, что
защитник не всегда может эффективно решать стоящие перед ним зада-
чи. Причина здесь не столько в недостатке прав, сколько в отсутствии
надлежащих условий для их использования. В результате защитник
порой оказывается бессильным доказать очевидные факты, включая и
необоснованность предъявленного гражданину обвинения [47, с. 134].
Разделяя данную позицию, считаем необходимым подчеркнуть,
что принципы, которые не позволяют защитнику эффективно решать
стоящие перед ним задачи, видятся, по нашему мнению, в некотором
несовершенстве ряда положений Закона об адвокатуре.
Возникают спорные положения применительно к деятельности
защитника. Известно, что в соответствии с законом органы уголовного преследования обязаны в пределах своей компетенции возбудить
уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков преступле-
ния, принять все предусмотренные законом меры к установлению со-
бытия преступления, лиц, виновных в совершении преступления, и к
их наказанию [2, с. 44] (принцип публичности в уголовном процес-
се). Однако в настоящее время защитник не входит в число органов
государства, осуществляющих производство по уголовному делу. Пре-
рогатива собирания доказательств принадлежит исключительно дол-
жностным лицам. На наш взгляд, необходимо ввести защитника в
число лиц, наделенных государственно-властными полномочиями,
которые имеют право осуществлять производство по уголовному делу.
Хотя круг таких полномочий следует несколько ограничить в силу
некоторой специфики его деятельности, что будет изложено ниже.
Заслуживает поддержки позиция И.И.Мартинович и М.И.Пасту-
хова, которые в целях собирания и закрепления доказательств по делу
считают целесообразным наделить защитника правом проводить след-
ственные действия по выявлению оправдательных или смягчающих
ответственность обстоятельств с изложением своих выводов по делу в
оправдательном заключении или заключении о смягчении ответствен-
ности обвиняемого [47, с. 135]. Этого же мнения придерживается и
Н.А.Горя, который анализирует принцип состязательности и функции
защиты в уголовном процессе Российской Федерации [48, с. 22–25].
Представляется вполне оправданным проведение защитником
следственных действий в рамках ныне действующего УПК Республи-
ки Беларусь. При этом не следует забывать о том, что защита носит
односторонний характер, и, естественно, доказательства будут соби-
раться только в целях оправдания подзащитного либо смягчения его
ответственности (в зависимости от избранной в ходе защиты пози-
ции). Конечно, было бы ошибочным механически перенести требова-
ния УПК, предписывающие правовую процедуру действий следствен-
ных органов, на действия защитника. Круг процессуальных
полномочий защитника в случае собирания и закрепления доказа-
тельств по делу представляется значительно более узким, чем следо-
вателя. Защитник в рамках УПК может проводить только следствен-
ные действия (причем должны исключаться обыск, наложение ареста
на почтово-телеграфную корреспонденцию и т.п., так как они требу-
ют санкционирования прокурором). Ограничение полномочий видится
оправданным в силу вышеизложенного. Следователь же обязан руко-
водствоваться принципом объективной истины в уголовном деле, т.е.,
ст. 18 УПК Республики Беларусь, которая предписывает органам, ве-
дущим производство по делу, всесторонне, объективно исследовать
обстоятельства совершенного преступления [2, с. 45]. К тому же не
следует забывать о принципе презумпции невиновности.
В контексте изложенного, на наш взгляд, является обоснованным
узаконить в ныне действующем УПК Республики Беларусь ряд поло-
жений, позволяющих защитнику проводить следственные действия
по уголовному делу.
Относительно представления доказательств защитником в уго-
ловное дело следует подчеркнуть, что Закон об адвокатуре эту проце-
дуру не регулирует. Содержащаяся в Законе ссылка на то, что защит-
ник представляет доказательства путем опроса физических лиц, не
позволяет защитнику эффективно, на равных, процессуально конку-
рировать с органами уголовного преследования. Кардинально не ме-
няет существующее положение и предоставление защитнику права
запрашивать справки, характеристики и иные документы. Видится
приемлемым вариант представления защитником материалов адво-
катского (параллельного) расследования в суд. Формулировка адво-
катского расследования может найти законодательное выражение в
УПК Республики Беларусь. Нам это видится таким образом.
Адвокатское (параллельное) расследование — это самостоятель-
но проведенное защитником исследование обстоятельств дела в рамках
УПК, направленное на выявление обстоятельств, оправдывающих под-
защитного, либо обстоятельств, которые смягчают его ответственность.
Материалы подобного расследования могут выглядеть в виде
самостоятельного адвокатского производства (не следует путать с
нынешним адвокатским производством, куда входят техническое
оформление и справочные данные, а также образцы документов, ис-
пользуемые адвокатом в производстве по уголовному делу). Думает-
ся, что с материалами адвокатского расследования может быть озна-
комлен и следователь, ведущий производство по уголовному делу, и
надзирающий за следствием прокурор, о чем составляется протокол
в рамках УПК Республики Беларусь. Затем материалы адвокатского
расследования вместе с уголовным делом, которое завершено рас-
следованием, направляются в суд для разрешения по существу. Имен-
но на стадии судебного разбирательства и будет дана окончательная
оценка исследованным по делу доказательствам. Мы убеждены, что
в силу принципа состязательности уголовного процесса нельзя от-
давать предпочтение тем или иным материалам расследования, по-
ступившим в суд. Безусловно, предложенная процедура неизбежно
приведет к ряду сложностей.
Подобная (в случае наделения защитника правом проводить след-
ственные действия) реорганизация защиты вызовет ее существенное удорожание и трудоемкость. Усложнится и судебная процедура рас-
смотрения уголовных дел. Но благодаря всестороннему и объектив-
ному исследованию обстоятельств дела поиск истины станет более
успешным. А это значит, что многие невиновные будут застрахованы
от судебной ошибки [47, с. 136].
Было бы неточностью свести участие защитника в процессе до-
казывания на предварительном следствии только к проблеме собира-
ния им доказательств. Ст. 17 Закона об адвокатуре, помимо указанно-
го права, предусматривает и другие законные средства для
осуществления защитником своей деятельности, а именно: запраши-
вать сведения, характеристики и другие документы, необходимые в
связи с оказанием юридической помощи; приносить в установленном
порядке жалобы на действия суда и любых должностных лиц, кото-
рые ущемляют права и законные интересы личности; применять в
своей деятельности технические средства [45, с. 242].
К одному из эффективных средств защиты следует отнести пра-
во защитника участвовать при производстве всех следственных дей-
ствий, проводимых с участием его подзащитного.
В юридической литературе предлагается предоставить защитни-
ку право ходатайствовать о допуске его к участию в допросе свидете-
ля, потерпевшего, эксперта, а также в других следственных действи-
ях [40, с. 99-100]. В связи с этим И.И.Мартинович и М.И.Пастухов
резюмируют, что реализация данного предложения не исключает за-
висимости защитника от следователя. К тому же каждый раз адвокату
нужно будет ходатайствовать о допуске к участию в следственных
действиях [47, с. 136-137]. С этим нельзя не согласиться. К сказанно-
му можно добавить, что данное уведомление должно быть послано
обязательно в письменной форме, а также следует удостовериться в
том, надлежащим ли образом уведомлен защитник.
Имея возможность уже на стадии предварительного расследования
влиять законными средствами на его ход, защитник создает условия для
обеспечения прав своего подзащитного, что, в свою очередь, служит бо-
лее полному и объективному проведению расследования [31, с. 21].
В завершении данного параграфа хотелось бы отметить, что пред-
ложения автора по совершенствованию уголовно-процессуального
законодательства применительно к действиям защитника в процессе
доказывания стадии предварительного расследования являются не
бесспорными и не претендуют на окончательную истину. Мы выра-
жаем уверенность, что научные разработки по данной проблематике
помогут оптимизировать уголовно-процессуальную деятельность не
только защитника, но и других участников процесса.